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[형법]위법성이론

저작시기 2004.09 |등록일 2005.07.17 한글파일한글 (hwp) | 28페이지 | 가격 1,500원
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형법 중 위법성이론에 대한 내용입니다

목차

제 1 장 위법성이론
1. 위법성의 의의
2. 위법성의 기능
3. 위법성론과 보호적 과제
4. 위법성조각사유

제 2 장.정당방위
1. 의의
2. 요건
3. 효과
4. 과잉방위

제 3 장. 긴급피난
1. 의의
2. 정당화적 긴급피난의 요건
3. 면책적 긴급피난의 요건
4. 특별한 보호의무
5. 효과
6. 과잉피난
8. 의무충돌

제 4 장. 자구행위
1. 의의
2. 성립요건
3. 효과
4. 과잉자구행위
5. 정당방위, 긴급피난, 자구행위의 비교

제 5 장. 피해자의 승낙에 의한 행위
1. 의의
2. 성립요건
3. 효과
4. 추정적 승낙

제 6 장. 정당행위
1. 의의
2. 요건
3. 효과

본문내용

제 1 장 위법성이론

1. 위법성의 의의
⑴개념
구성요건의 다음단계에서 요구되는 범죄성립요소는 위법성이다. 여기서 위법성이란 과연 무엇을 말하는지가 문제된다. 통상 다음과 같이 정의한다. : "위법성이란 행위가 전체법질서의 견지에서 허용되지 않는다는 성질, 즉, 부정적 가치판단을 받는다는 성질을 말한다." 그러나 위법성에 관한 동 개념은 한순간에 구축된 것이 아니라 여러 논쟁을 거처 수립되었으며, 동 개념 자체에도 아직 내용을 채우기 위한 논쟁의 소지가 많이 남아 있다.

⑵판단기준
①전체법질서(실질적 위법성)
위법성의 판단기준은 '전체법질서'이다. 그러나 이와 관련하여 종래 '형법규범'이 위법성의 판단기준이라는 견해가 제시된바 있다. 빈딩이 대표자이었는데, 그에 의하면 형법규범은 "어떠한 행위를 한 자는 어떤 형에 처한다" 혹은 "어떠한 행위를 하지 않은 자는 어떠한 형에 처한다"라는 식으로 되어 있지만 그 배후에는 "어떠한 행위를 해서는 안 된다(금지)" 혹은 "어떠한 행위를 해야한다(명령)"의 규범이 존재하는 바, 그러한 금지나 명령에 위반된다는 가치판단이 바로 위법성이라는 것이다. 그러나 '형법규범'을 판단기준으로 하는 견해는 지극히 닫혀있는 법실증주의라는 비판이 제시되면서 위법성의 판단기준은 '전체법질서'에서 찾아져야 한다는 입장이 대두되고, 오늘날에는 '전체법질서'에 의해 위법성여부를 판단해야 한다는 점이 일반적으로 받아들여진다. 아울러 이와 동시에 '형법규범의 위반'은 '불법성'이라는 또 다른 개념으로 정착된다. 이렇게 볼 때 위법성의 판단기준과 관련하여 형식적 위법성론(형법규범)과 실질적 위법성론(전체법질서)이라는 이름 하에 전개되었던 종래의 논쟁에서는 결국 실질적 위법성론이 승리하였다고 볼 수 있다. 그리하여 오늘날 위법성의 판단기준으로 형식적 위법성론을 거론하는 경우는 없으며, 실질적 위법성론이 이야기하는 전체법질서가 일단 위법성의 판단기준으로 거론된다.
②실질적 위법성의 내용
'전체법질서'에는 당연히 형법만이 아니라 민법, 행정법, 관습법 등이 모두 포함된다. 아울러 전체법질서의 가장 상위에는 헌법이 위치하고 있음은 물론이다. 따라서 위법성의 판단기준이 '전체법질서'라 함은 이러한 모든 법체계를 통괄하여 추출되는 구체적인 기준이 위법판단의 기준이라는 이야기이다.
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