형법 제20조의 정당행위

목차

I. 서론
1. 정당행위의 의의
2. 형법 제20조의 구조

II. 법령에 의한 행위
1. 의의
2. 공무원의 직무집행행위
3. 명령에 의한 행위
4. 징계행위
5. 노동쟁의행위
6. 사인의 현행범체포행위
7. 기타 법령에 의한 행위

III. 업무로 인한 행위
1. 의의 및 위법성조각요건
2. 변호사와 성직자의 업무행위
3. 의사의 치료행위

IV. 사회상규에 위배되지 않는 행위
1. 의의와 기준
2. 사회상규와 사회적 상당성
3. 사회상규불위배행위의 유형화

본문내용

1. 정당행위의 의의
정당행위라 함은 법 공동사회 내에서의 지배적인 확신이나 사회윤리에 비추어 일반적으로 승인된 가치 있는 행위를 말한다. 형법 제20조는 “법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위”를 정당행위라고 규정하고 있다. 즉 구성요건에 해당하는 어떤 행위라도 그것이 법령에 의한 행위라든가 의무로 인한 행위라든가 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 하면 정당행위로서 위법성을 가지지 않을 때 범죄가 성립하지 않는다는 취지이다. 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것이다. 따라서 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익권 형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다.

2. 형법 제20조의 구조
형법 제20조가 인정하고 있는 정당행위 가운데 ‘법령에 의한 행위’ 및 ‘업무로 인한 행위’가 ‘사회상규불위배행위’와의 관계에서 어떤 관계를 가지는 것인지에 대해서 견해가 대립한다. ➀ 앞의 두 가지 정당행위가 사회상규불위배행위의 단순한 예시에 불과한 것으로 보면서 사회상규불위배행위를 형법 제20조 내에서 포괄적인 위법성조각사유로 보는 견해도 있고, ➁ 사회상규불위배행위를 다른 두 가지 정당행위와 별개의 것으로 파악하여 앞의 두가지 정당행위에 병렬적이고 독자적인 위법성조각사유로 보는 견해도 있다.
그러나 우리나라의 형법에서 사회상규불위배행위는 형법 제20조 내엣만 포괄적 위법성조각사유로 인정되는 것이 아니라 정당방위나 긴급피난과 같은 형법상의 개별 위법성조각사유의 제한원리로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 더 나아가 모든 위법성조각사유에 대해 보충적·최종적인 위법성조각사유로서 기능하는 것으로 보아야 한다.

참고 자료

김성돈, 『형법총론』, SKKUP, 309면.
김봉수, 『위법성 조각사유의 체계 및 경합에 관한 연구 - 특히 ‘정당행위’와 ‘피해자승낙’의 경합에서 나타나는 사회상규의 기능적 모순을 중심으로』, 비교형사법연구 제10권 제2호, 48면
김영환, “ 형법 제20조 정당행위에 관한 비판적 고찰”, 김종원교수화갑기념논문집, 140면