중지미수의 자의성

소개글

중지미수의 자의성에 관한 판례의 검토라는 주제로 레포트를 작석하였습니다.

목차

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 중지미수의 자의성 및 자의성에 관한 판례의 검토
1. 자의성에 대한 학설
(1) 객관설
(2) 주관설
(3) 절충설
(4) 프랑크의 공식
(5)규범설
2. 중지미수에 대한 한․독 형법의 비교
3. 자의성의 판례의 검토

Ⅳ. 결 론

본문내용

Ⅰ. 서론

우리 형법은 제25조, 제26조, 제27조에 미수에 대하여 3가지 유형을 규정하고 있다. 구체적으로 살펴보면, 장애미수의 형은 임의적 감경, 불능미수의 형벌은 임의적 감면인 데 비해 중지미수의 형벌은 필요적 감면이다. 즉, 우리형법은 형법 제26조 중지미수에 대해서 가장 관대하게 처벌하고 있다.
형법 제26조는 “범죄의 실행에 착수한 자가 자의로 그 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에 형을 감경 또는 면제한다.” 라고 규정하고 있다. 이는 중지미수를 규정한 것이며, 이러한 중지미수는 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에 성립한다. 따라서 중지미수가 성립하기 위하여는 먼저 주관적 요건으로 자의성을 필요로 하며, 이때 착수미수의 경우에는 실행행위의 중지가 그리고 실행미수인 경우에는 결과의 발생을 방지하였을 것을 요한다.

<중 략>

물론 이와같은 판례의 의미론적 혼란은 어떤 다른 명칭, 예를 들면 신양균 교수가 자신의 입장을 명명한 것처럼 ‘혼합설’이라는 명칭을 달거나 또 다른 종류의 ‘절충설’이라는 명칭을 단다고 해서 제거되지는 않는다. 왜냐하면 어떤 경우에는 합법성에로의 회귀 또는 법충실이라는 심정가치의 회복이 자의성의 인정을 위해 요구되는 반면 다른 어떤 경우에는 단지 자율적 의사결정에 의한 범행의 중지만으로 그리고 또 다른 어떤 경우에는 강제적인 장애까지 없어야 한다는 요구가 충족되는 경우에 한하여 자의성이 인정될 수 있는 것인지에 관한 기준, 달리 표현하면 객관설, 규범설 또는 절충설 사이의 선택적 적용을 정당화하는 메타규칙이 현재 마련되어 있지 않고 또 마련될 수 있을 것이라고 예상되지도 않기 때문이다. 또한 이와 같은 판례의 부정합성은 자의성 개념에 곤한 다양한 이론들이 교감을 맺을 수 있는 실제의 표본으로 이용될 수 있는 토양이 된다고 할 수 있다.

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