[법학] 민총 중간고사.

소개글

민총 자료입니다 중간고사용...
간결명료하게 정리했습니다.

목차

없음

본문내용

2.관습법과 사실인 관습법의 관계

Ⅰ. 의의
민법 제 1조의 관습법을 법원의 하나로 규정하고, 민법 제 106조는 사실인 관습을 법률행위 해석의 하나의 표준으로 규정하고 있다.

Ⅱ. 관습법과 사실인 관습의 관계
관습법과 사실인 관습에 관하여 구별설과 구별부인설이 대립한다. 구별하는 것이 판례 및 다수설이다. 양자를 구별하는 견해는 다음과 같은 근거를 찾는다. a) 첫째 관습법은 법적 확신에 의하여 지지되고 있는 법으로 이를 위반하면 상고사유가 된다. 하지만 사실인 관습은 법적 확신이 없는 사실로서 이를 위반하여도 상고사건이 될 수 없다. b) 둘째 관습법의 존재 유무는 법원의 직권조사사항인데 반하여, 사실인 관습은 당사자의 주장이 있을 때에 비로서 법원이 이를 심사할 수 있다.

Ⅲ. 민법 제 106조와 민법 제1조화의 관계
1. 문제점
법의 순위라는 점에서 민법 제1조 관습법과 제106조의 사실인 관습이 모순이 되는지 여부가 문제된다.
2.학설

(1) 모순설
민법 제1조의 법의 적용순서는 (1)강행법규 (2) 임의법규 (3) 관습법의 순서가 된다. 그러나 한편 제106조에 의하면, (1) 강행법규 (2) 사실인 관습 (3) 임의법규 (4)관습법의 순위가 된다.
(2) 비모순설
민법 제1조는 법률행위 해석과 관계없는 법률적용의 순서를 선언하고 있는 규정으로 민법 제106조와 서로 저촉할 대상이 없기 때문에 모순이 존재하지 않는다는 견해이다. 비모순설에 의하면 (a) 민법 제 106조를 설명하는 도식인 『강행법규⇒사실인관습⇒임의법규⇒관습법』에서 사실인 관습만을 남겨야 하며,(b) 제106조에서 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 관습은 법률행위 해석의 기준이 될 수 있는 사실인 관습의 범위에서 제외하고 있을 뿐이며, (c) 민법 제1조의 법률적용 순서는 『강행법규⇒임의법규⇒강행법규인 관습법⇒임의법규인 관습법⇒조리』로 되며, 여기에 사실인 관습이 위치할 자리가 없다고 한다.

참고 자료

없음