[물권법]특수저당권으로서의 공동저당(共同抵當)에 대한 논점정리

소개글

이 자료는 민법 물권법편에서의 주요 논점의 하나라고 할 수 있는 `특수저당권으로서의 공동저당`에 대해 여러 전공교수님들과 강사들의 교재를 활용하여 상세히 정리한 것입니다(단권화자료). 관련되는 이론에 대해서는 견해를 가지는 교수님들의 성함을 괄호 안에 정리하였고, 관련판례를 적정한 곳에 배치하였습니다.
시험대비, 과제작성에 좋은 참고자료가 되길 바랍니다^^

목차

I. 서설
1. 개념 및 특수성
(1)개념
(2)특수성

II. 공동저당권의 성립
1. 설정계약
2. 등기

III. 후순위저당권자와의 관계
1. 동시배당(부담의 안분)
2. 이시배당(순차배당: 후순위저당권자의 대위)
(1)이시배당의 순위
(2)대위권자의 범위
(3)대위권의 발생시기
(4)대위권 발생 전의 후순위저당권자의 지위
(5)대위의 효과
3. 선순위저당권자와의 관계

IV. 물상보증인 또는 제3취득자와의 관계
1. 개설
2. 공동저당에서 변제자대위와 후순위저당권자의 대위의 충돌
(1)쟁점
(2)학설
1)변제자대위우선설(물상보증인우선설)
①전제
②이유
2)후순위저당권자의 대위우선설
①전제
②이유
3)양 학설의 차이
(3)판례
1)채무자 소유 부동산이 먼저 경매되어 배당된 경우
2)물상보증인 소유 부동산이 먼저 경매되어 배당된 경우
3)공동저당물이 모두 물상보증인 소유인 경우

V. 공동저당 법리의 유추적용
1. 유추적용을 긍정한 사례
(1)임금채권 최우선특권의 경우
(2)주택임대차에서 소액임차인 최우선변제의 경우
(3)조세채권 우선특권의 경우
(4)공장저당법에 의한 저당의 경우
2. 유추적용을 부정한 사례

[참고문헌]

본문내용

III. 후순위저당권자와의 관계

1. 동시배당(부담의 안분)
경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부도안의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다(제368조 제1항). 그 비례안분액을 초과하는 부분은 후순위저당권자의 변제에 충당한다. 그러나 부동산경매대가에 대한 배당참가는 저당권자 이외에도 존재할 수 있게 되는데(예를 들어 다른 담보권자, 채무명의를 가지는 배당요구자, 가압류채권자 등), 공동저당권자를 해하지 않고서 이들 여러 배당권자도 보호되어야 하므로 제368조의 규정은 부동산에 관하여 후순위저당권자의 존재 여부에 상관없이 그 적용이 있다.

2. 이시배당(순차배당: 후순위저당권자의 대위)
(1)이시배당의 순위
공동저당의 어느 일부 부동산만을 경매하여 그 대가를 먼저 배당하는 때에는, 공동저당권자는 그 대가로부터 채권전부의 변제를 받을 수 있으나(제368조 제2항 제1문), 이 경우에 그 경매된 부동산의 후순위저당권자는 공동저당부동산을 동시에 경매하여 배당하였더라면 공동저당권자가 다른 부동산에서 변제받을 수 있었던 금액의 한도내에서 공동저당권자에 대위하여 그 저당권을 실행할 수 있다(제368조 제2항 제2문). 제368조 제2항 제2문은 채무자 소유의 여러 부동산 위에 저당권이 설정된 경우에 한하여 적용되는 것이므로, 예컨대 채무자와 물상보증인의 부동산 위에 각각 1번 저당권을 가진 자에 의해 채무자의 부동산이 경매실행된 경우, 채무자 토지 위에 2번 저당권을 가진 자는 물상보증인의 부동산에 대하여 공동저당권자(1번저당권자)를 대위하여 그 저당권을 실행할 수 없다(대판 1996.3.8 95다36596, 물상보증인우선설).

(2)대위권자의 범위
차순위의 저당권자(제368조 제2항 제2문)는 공동저당권자의 후순위저당권자 모두를 말하고, 공동저당권자가 채권의 전부를 변제받은 경우뿐만 아니라 ‘일부변제’를 받은 경우에도 후순위저당권자의 대위권이 인정된다(통설).

(3)대위권의 발생시기
대위권은 공동저당권자가 채권을 완제받을 때에 발생한다.

(4)대위권 발생 전의 후순위저당권자의 지위
후순위저당권자의 대위권은 공동저당권자가 전액의 변제를 받음으로써 발생한다. 그 이전에는 후순위저당권자는 위와같은 전액의 변제가 있는 때에 대위권을 취득할 수 있는 지위, 즉 일종의 기대권을 가지고 있다고 할 것이다. 따라서 공동저당권자가 선순위의 저당권을 포기하는 것은 후순위저당권자의 대위가능성을 해치는 것이므로 이는 기대권의 침해가 된다.
다만 혼동의 경우에는 제191조 제1항 단서의 규정에 의하여 그 부동산에 대한 선순위저당권자의 저당권은 소멸하지 않는다.

참고 자료

김형배, 민법학강의 물권법편 (신조사 2006)
곽윤직, 물권법 (박영사 2004)
김종원, 핵심정리민법 (고시연구사 2004)
권순한, 요해민법 I (도서출판 학우 2005)
강양원, 뉴에이스 민법 (네오시스 2004)
임영호, 민법의 정리 (유스티니아누스 2003)
저명교수엄선 700제 민법, (법률저널 2006)
송영곤, 민법의 쟁점1, (유스티니아누스 2004)