[헌법]헌법의 제정과 헌법제정권력이론

소개글

헌법학에서의 주요 논점으로 `헌법의 제정과 헌법제정권력이론`을 들 수 있습니다. 이 자료는 여러 헌법전공 교수님들의 교재와 강사들의 참고서를 활용하여 누락된 이론과 판례가 없도록 상세히 정리한 것입니다.
단권화자료를 목적으로 만든만큼 시험대비, 과제작성에 좋은 참고자료가 될 것이라 생각됩니다.

목차

헌법의 제정과 헌법제정권력이론

I. 헌법의 제정의 의의
1. 헌법제정의 의의
(1)헌법제정의 형식적 의미와 실질적 의미
(2)오늘날 헌법제정의 의의
(3)헌법성립과의 구별

II. 헌법제정권력이론
1. 헌법제정권력의 의의
2. 헌법제정권력과 그 밖의 권력과의 관계
(1)주권과의 관계
(2)헌법개정권력과의 관계
1)입법례 및 학설과 판례
2)검토
(3)통치권과의 관계
3. 헌법제정권력론의 형성과 발전
(1)시에예스의 헌법제정권력론(체계화)
(2)법실증주의에 의한 부인론
(3)칼 슈미트의 결단주의적 관점에서의 부활론
4. 헌법제정권력의 본질
(1)사실성과 규범성
(2)시원성과 자율성
(3)단일불가분성
(4)항구성과 불가양성
5. 헌법제정권력의 주체
6. 헌법제정권력의 행사방법(헌법제의절차)
(1)원칙
(2)일반적 유형
1)루소식
2)시에예스식
3)혼합형
(3)연방국가의 제헌절차
(4)통일독일의 헌법제정절차
7. 헌법제정권력의 한계(헌법의 정당성에 관한 문제)
(1)고전적 이론
1)한계부정설
2)한계긍정설
(2)구체적 한계
(3)헌법제정권력의 한계를 무시한 헌법규정의 효력

[참고문헌]

본문내용

II. 헌법제정권력이론

1. 헌법제정권력의 의의
헌법제정권력이란 헌법을 시원적으로 창조하는 힘을 말한다. 그러나 헌법제정권력은 사실상의 힘을 뜻하는 것이 아니라 정치적 통일체에 있어서 ‘국민적 합의를 규범체계화’하는 정치적 권력인 동시에 ‘헌법에 정당성을 부여’하는 권위라고 하는 ‘이중성’을 가진다(권영성)(마운츠와 김철수교수는 헌법제정권력은 사실상의 힘이라는 권력이라고 한다).

2. 헌법제정권력과 그 밖의 권력과의 관계
(1)주권과의 관계
칼슈미트는 주권과 헌법제정권력을 동일한 권력으로 보고 있으며, 다수설도 양자를 동일한 권력으로 보고 있으나, 주권을 ‘헌법제정행위 기타 일체의 국가행위를 정당화하는 권위’로 보아 헌법제정권력은 주권에 포함되는 주권의 일부분으로 보는 견해도 있다(김철수, 주권은 헌법제정권력+a라고 한다).

(2)헌법개정권력과의 관계
1)입법례 및 학설과 판례
프랑스에서는 헌법제정권력을 ‘시원적 헌법제정권력’, 헌법개정권력을 ‘제도화된 헌법제정권력’으로 보아 양자를 엄격히 구별하지 않는 경향이 있다. 성낙인 교수도 ‘시원적 제헌권’과 ‘제도화된 제헌권’으로 분류하고 있지만, ‘시원적 제헌권’은 주어진 헌법질서가 정상적으로 작동하지 못하는 비상시에만 행사될 수 있다고 한다. 즉, 시원적 제헌권의 행사는 기존의 법질서가 소멸되거나 무효화되는 법적공백상태에서 새로운 질서를 창출하기 위한 무조건적인 것이다.
우리 헌법재판소는 이론상의 구분은 인정하고 있으나 명문적인 근거가 없다는 이유로 헌법제정규범과 헌법개정규범의 구별에 대해 부정적 입장을 보이고 있다(헌재결 1995.12.25 95헌바3).

2)검토
1)본질면에서 헌법제정권력이 시원적·창조적 권력으로 자율적 권리이며 초국가적 권력이고 항구적 권력이라면, 헌법개정권력은 헌법에 의해 창조된 권력·제도화된 제헌권이며 타율적·종속적 권리이고 국가적 권력, 헌법제정권력에 하위하는 권력이라 할 수 있다.
2)국민의 지위와 관련해서, 헌법제정권력은 주권의 보유자로서의 국민, 즉 조직화되지 아니한 이념적 통일체로서의 국민으로 볼 수 있으며, 헌법개정권력에서는 주권의 행사자로서의 국민, 즉 전체국민 중 국민투표권을 가진 유권자집단으로서의 국민에게 보유된다고 할 수 있다.

참고 자료

1)김현석, 증보판 헌법(헤르메스 2005)
2)홍성방, 헌법I (현암사 2001 제3쇄)
3)권영성, 헌법학원론 (법문사 2004)
4)황남기, 전정판 헌법 (도서출판 찬글 2004)
5)저명교수엄선 700제 헌법, (법률저널 2005)
6)이경찬, 헌법보충자료 (한국서원 2004)
7)정회철, 헌법 2005
8)허영, 헌법이론과 헌법 2004