[법학]예술이냐 외설이냐

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❉Question
-사람마다 `불쾌감`, `혐오감`, `호색적 흥미` 등을 느끼는 정도가 다를 것인데, 이 경우 누구를 기준으로 이러한 요소들을 판단해야하는 것인가?
①사회 평균인의 수준에서 판단해야한다는 견해
②제작자 또는 행위자의 주관적 의도나 목적을 기준으로 판단해야 한다는 견해
→이 둘이 대립하고 있으나, 주관설에 따를 경우 창작자의 창작의 자유는 보장 될 수 있으나 현실적으로 행위자의 주관적 의도를 파악하기가 곤란하다는 비판이 있어 판례의 태도는 사회평균인설을 따르고 있는 듯하다.

❉ 예술과 외설의 논쟁이 법적 문제로까지 확대된 것은 마광수 교수의 `즐거운 사라`사건이다. 물론 이전에도 이와 유사한 사건들이 있었으나(대표적으로 반노사건) 세인의 관심을 끈 것은 역시 이 사건일 것이다. 이 사건이후로도 영화 `거짓말`, `미술교사 김인규`사건 등이 논쟁의 단초를 제공하였다.

❋나의 의견
우리나라뿐만 아니라 미국과 일본의 판례를 보더라도 결국 외설성의 판단은 일반인의 성적 수치심 내지는 불쾌감이라는 것이다. 그러나 이러한 불쾌감 등은 사람에 따라서 시대에 따라서 또한 환경에 따라서 얼마든지 변하는 매우 유동적인 개념이다. 유동적인 개념에 대하여 구체적 기준을 설정하려는 것은 그야말로 칼로 물을 베는 것이다. 외설에 대하여 형법이 관여하는 이유는 무엇인가? 이에 대해 독일의 판례는 `사회적 현실로서의 위험`을 제시하였다. 다시 말해서 외설적 표현으로 인하여 이러한 현상이 사회에 그대로 현실적으로 나타남으로써 정상적인 사회의 풍속을 해칠 수 있다는 것이다. 인터넷 사이트에 흘러 다니는 수많은 포르노그래피들과 거리의 벽마다 붙어 있는 포스트들 속에서 하루하루를 살아가고 있는 현대인들에게 `외설`을 법적으로 통제하여 `사회적 현실화`를 막는 다는 것이 과연 무슨 의미가 있는 것인가? 오히려 창작을 구속하는 무기력한 굴레는 아닌가?
나는 그을 수 없는 기준선을 그어서 예술과 외설을 구분하고 또한 형법적으로 처벌하기보다는 지나치게 성적 묘사가 많거나 노골적인 성적 묘사가 있는 창작물 등에 대하여 미성년자의 접근을 막는 행정법상의 제도적 장치를 마련하는 것이 보다 현실적이라고 생각한다. 결국 논지는 적어도 예술과 외설에 대한 법적인 평가는 이제는 무의미하다는 것이다. 예술과 외설은 법적인 평가가 아닌 창작자의 자유로운 의사에 맡기는 것이 옳을 것 같다.

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