[법학원론] 권리의 본질 / 입헌주의 헌법의 특징....

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목차

1.권리의 본질

2.입헌주의 헌법의 특징

3.현대적 헌법의 특징

4.기본권의 대사인의 효력 - 미국

5.기본권의 대사인의 효력 - 독일

6.기본권 충돌시 해결원칙

본문내용

독일은 기본권의 대상인적 효력을 인정하는데 미국보다 훨씬 적극적인 태도를 보이고 있다. 대사인의 효력을 인정하는 경우 기본권이 사인 상호간의 관계에 적용되어야 하는지에 관하여 직접효력설과 간접효력설이 대립되고 있다. 직접효력설은 모든 법은 오로지 헌법을 정점으로 하는 통일된 법질서를 구성하며, 따라서 최고법인 헌법의 구속력은 사법을 포함한 모든 법에 미친다는 것이다. 이처럼 헌법의 최고성을 강조할 경우에는 사법의 영역에서 사적으로 체결된 계약에 의해 기본권이 침해되는 경우가 발생된다면 그것은 위헌이므로 무효가 되는 것이다. 그러나 직접효력설을 주장하는 학자들 사이에서도 기본권이 사인간의 관계에 어떻게 적용되어야 하는가에 대해서는 의견이 일치되지 않고 있다. 반면에 간접적효력설을 보면 헌법의 최고성 보다는 사법의 독사성에 좀더 큰 비중을 두는 이론이다. 간접효력설은 사인 상호강의 법률관계를 규율하는 것은 일반적으로 사법이고, 사법은 헌법과는 구별되는 독자성을 가지고 있다는 것이다. 직접효력설이 주장하는 것처럼 헌법을 기초로 하는 전체법질서의 통일성이 유지되는 것도 중요하지만 다른 한편으로는 사법질서의 독자성도 존중되어야 하기 때문에 간접효력설이 사법의 조항을 매개로 간접적으로 적용하는 것이 제일 바람직하다고 본다.
만약 기본권이 침해할 경우 법의 보호를 받아서 기본권을 구제해야 할 것이다. 하지만 법이 보호해 주는 것은 한계가있다. 헌법적인 한계를 규정한 일반적 법률유보를 보면 국민의 모든 자유와 권리는 국가 안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다라고 규정돼있다.

참고 자료

법학 원론