법의 지배, 법원리, 벰담과 켈젠, 하트의 법실증주의 정리

소개글

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목차

[과제 1] 아래 사항들을 설명하시오. (20점)
(1) 형식적 법의 지배와 실질적 법의 지배
(2) 확정적 법규범(=규칙)(rule)과 법원리(principle)
(3) 벤담(Bentham)의 설명적 법학과 비평적 법학
(4) 켈젠(Kelsen)의 근본규범(Grundnorm)과 하트의 승인율(rule of recognition)
(5) ‘1차규칙(규율)과 2차규칙의 결합 체계’라는 하트(Hart)의 법개념의 의미
(6) 배제적 법실증주의와 포함적 법실증주의
(7) 풀러(Fuller)의 ‘법의 내재적 도덕(internal morality of law)’(=법을 가능케 하는 도덕)
(8) 드워킨(Dworkin)의 구성적 법해석(constructive interpretation)
(9) 자연법론의 불법논변과 라드브루흐(Radbruch)의 공식
(10) 밀(J.S. Mill)의 ‘해악의 원칙(harm principle)’

[과제 2] 하트(H.L.A. Hart)를 중심으로 법실증주의의 기본원리 내지 기본주장을 설명하시오. (10점)

본문내용

‘법의 지배(rule of law).’ 이념의 핵심은 ‘통치권력은 법에 따라 행사되어야 한다’라는 사상이다. 그런데 ‘법의 지배’는 정치적 입장, 철학적 견해, 사회문화적 틀에 따라 상이하게 해석된다. 이처럼 ‘법의 지배’라는 개념이 정확히 무엇을 의미하는지에 대해서는 논란이 있다. 법의 지배는 크게 형식적 법의 지배와 실질적 법의 지배로 나눌 수 있는데 각각 두 형태의 특징을 살펴보면 다음과 같다.
① 형식적 법의 지배의 특징 : 형식적 법의 지배는 법의 형식성을 중시한다. 즉 법이 형식적인 요건을 충족하는 한 법의 지배가 정당화 되는 것이다. 형식적 법의 지배는 적절한 권한을 가진 기관이나 담당자에 의해 제정 공포되는 법, 법의 명확성, 미래효력 등을 기본적인 요소로 한다.
② 실질적 법의 지배 : 실질적 법의 지배는 형식적 요건을 만족한다는 전제 위에 일정한 실질적 권리들이나 정의 또는 도덕적 원리들이 법의 지배의 기반을 이룬다고 본다.
형식적 법의 지배와 실질적 법의 지배는 각기 다른 특성을 가지고 있으나 ‘법의 지배’가 성립되기 위해서는 다음과 같은 공통된 기본원리가 적용된다.
① 자의적 권력의 지배에 대하여 법률이 절대적 우위성을 가져야 한다는 원리
② 시민, 정부, 공무원들이 법 앞에서는 평등하여야 한다는 원리
③ 헌법이 단순히 정치적 타협문서가 아니라 통상적 의미의 법의 일부로서 구속력을 가질 수 있어야 한다는 원리
이러한 기본 원리는 ‘일반법의 절대적 우위와 최고성’과 ‘법 앞의 평등으로서의 통치자나 국가기관의 담당자도 국민과 마찬가지로 법의 규제를 받아야 한다는 요청’, ‘개인의 권리를 보장하는 사법부가 제대로 작동되어야 함’을 의미한다.
이와 같은 원칙으로부터 각국의 법체계에 설정화괸 제도들까지 포괄하면 다음과 같은 12가지의 법의 지배의 요청이 가능하다.

참고 자료

없음