[친족법]호주제 폐지의 법제사적 의의

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Ⅰ. 호 주 제


1. 헌법의 기본질서와 가족제도의 형태

(1) 민주적 기본질서와 가족제도

헌법상 기본적 인권의 한 항목인 헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족생활에 관하여 "개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장한다"고 규정하고 있다. 따라서 우리 헌법은 혼인을 기초로 한 가족제도를 기본적 인권의 제도화로서 이해하고 기본적 인권의 한 내용으로 보장하고 있다고 받아들일 수 있다. 독일헌법도 제1장 기본권 제6조에 혼인과 가족에 관한 규정을 두고 있다. 독일헌법 제6조 제1항은 "혼인과 가족은 국가질서의 특별한 보호를 받는다"고 규정하였다
헌법의 위 기본권 조항을 근거로 해서 가족제도는 기본적 인권의 제도화이며 기본적 인권의 한 내용으로서 민주적 기본질서에 해당한다고 해석할 수 있다. 일반적으로 민주적 기본질서는 공적 영역의 정치질서를 중심으로 논의가 전개되고 있고, 또한 그 논의의 심도나 범위에서 상당한 이론적 축적을 한 상태라고는 보기 어렵다. 따라서 직접적으로 가족제도를 민주적 기본질서의 한 내용으로서 거론하는 것은 찾아보기 어렵다. 그러나 기본적 인권의 한 항목임이 명백한 한 가족제도를 민주적 기본질서의 한 내용으로, 그 기초적 영역으로 구성하는 것은 가능하다고 본다. 또한 적어도 민주적 기본질서를 요소로 하는 제도로 보아야 할 것이다.

(2) 가족제도의 기본형태인 호주제도

헌법의 민주적 기본질서, 또는 민주적 기본질서를 요소로 하는 헌법상 제도로서의 가족제도는 하위법인 민법의 제4편 제2장 "호주와 가족"에서 혼인에 관한 규정과는 별도의 17개 조항에 의하여 구체적으로 규정되어 있다. 그 조항을 일일이 검토할 필요는 없겠으나, 그 중 하나인 민법 제779조는 가족의 범위를 "호주의 배우자, 혈족과 그 배우자 기타 본법의 규정에 의하여 그 가에 입적한 자는 가족이 된다"고 규정하고, 제781조 제1항은 "子는 父의 姓과 本을 따르고, 父家에 입적한다"고 규정하고, 혼인에 관한 규정인 민법 제826조 제3항은 "妻는 夫의 가에 입적한다. 그러나 처가 친가의 호주 또는 호주승계인인 때에는 夫가 妻의 가에 입적할 수 있다"고 규정하였다

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