민주법학의 새로운 실험 (New Experiment of Democratic Legal Studies)

서지정보

· 발행기관 : 민주주의법학연구회
· 수록지 정보 : 민주법학 / 57호 / 5 ~ 11페이지
· 저자명 : 이재승

초록

노동자들의 고공농성을 보면 헌법조문이 저절로 떠오른다. ‘국가는 균형 있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다’(헌법 제119조 2항). 이 조항은 세상에 만연한 온갖 비참에서 인간을 구제하겠다는 공동체의 언약이다. 그런데 현실은 어떠한가? 신자유주의 과두파들은 약자들의 삶을 개선하기 위해서가 아니라 강자의 권력을 강화하기 위하여 경제질서에 개입한다. 그들은 노동자의 생존환경을 모조리 부수면서 이를 노동시장의 유연성이라고 예찬한다. 그들은 ‘함께 살자’는 타협적인 헌법질서에 대한 자본가의 계급투쟁을 독려하고 약자들에게서 연명수단을 빼앗고 있다. 부자들은 영원히 부자로 머물고 가난한 자는 영원히 빈곤에 허덕일 것만 같다. 피케티는 <21세기자본>에서 자본주의의 흑역사, 자본수익률(R)이 경제성장율(G)을 지속적으로 상회한다는 점을 300년에 걸쳐 증명하였다. 부의 독점이 인간을 멸종위기종으로 내몰고 있는 현실에서 희년(禧年)이나 누진세의 강화는 당연히 정치적 대의로 부상하고 있다.
현재 지배이데올로기로서 자유민주주의는 대의제 엘리트주의와 영미식의 자유시장을 옹골차게 고수한다. 한국의 자유민주주의는 오래 전에 시장만능주의의 폐해에 대해 어떠한 개혁시도도 허락하지 않는 신자유주의적 반공주의로 전락하였다. 그러나 민주주의는 시민이 참여의 정치를 통해 기성의 사회제도를 녹이고 성형하는 영구적인 과정이다. 우리는 민주주의를 심화시키는 경우에만 경제체제와 재산질서에 대해 다양한 실험의 싹들을 접붙일 수 있다. 우리는 삶의 불확실성 속에서 기성제도를 땜질하고 예언과 희망을 통해 미래로 나아간다. 인간은 상상력을 통해서만 영감을 얻고 실험을 통해서만 권능을 강화한다. 인간은 개인으로서 생애적 시간 안에서는 작은 승리들을 맛보겠지만 인류로서는 역사적 시간 속에서 위대한 승리에 다가설 것이다. 그러나 투쟁을 멈춘다면 죽은 구조들이 우리의 생명력을 마지막까지 빨아들이고 인간을 구조의 좀비로 몰락시킬 것이다. 운명으로 받아들이라는 구조에 맞서서 민주주의를 심화하고 개인의 정치적 경제적 인성적 역량을 강화하는 것이 바로 민주주의자들의 역할이다. 웅거는 이러한 사고방식을 민주적 실험주의라고 불렀다.
민주주의자들에게는 함께 문제를 만들고 함께 토론하고 함께 결정하고 함께 나눠야 하는 정치적 책무가 존재한다. 우리 민주법연 회원들은 창립 이래로 25년을 넘는 동안 시민사회, 노동계, 소수자들, 정당의 요구에 부응하여 이러한 과업을 성실하게 수행해 왔다고 평가한다. 그러는 동안 연구회는 활동목표나 작업방식을 두고 두 차례 조직의 전환을 모색하였다. 15년 전에는 조직을 법인으로 전환하자는 제안을 두고 고민하다가 실행에 옮기지 못했다. 당시에는 조직의 전환에 대한 공감대를 형성하지 못했기 때문이다. 5년전에는 조직 전체를 사단법인 ‘민주법정책연구소’로 전환하여 개혁적 대안을 생산하자는 목표 아래 법인등록작업을 시작하려던 찰나에 연구소장으로 내정된 강경선 교수가 곽노현 교육감 공직선거법사건에 연루됨으로써 추진이 보류되었다.
형식이 무엇이든 간에 중요한 것은 연구소를 통해서 무엇을 생산할 것인지이다. 그 때처럼 지금도 연구소의 역할, 역량, 장래에 대해 회의가 사라진 것은 아니다. 그러나 민주주의법학연구회가 진보법학을 추구하는 사람들의 느슨한 학술 연합체로 그칠 것인지 공동의 노동에 기초하여 대안을 생산하고 실현하는 역할까지 수행하는 단체로 발전할 것인지 기로에 섰다. 연구소를 다시 추진하자고 운을 뗀 이유는 지금의 현실이 20여년 넘게 꿈꾸어 왔던 이상에서 동떨어져 있다는 점, 또 우리 회원들과 활발하게 교류해 왔던 정치세력들이 20여년 동안 개혁의 주도권을 튼실하게 형성하지도 못했다는 점이다. 이러한 배경에서 연구회를 법인으로 전환하고 법인 안에 부설조직으로서 ‘민주법정책연구소’를 설치하자고 연말총회에서 제안하였다. 연구소의 상근인력의 확보와 비용 등은 여러모로 회원들에게 부담을 요구한다. 우선 전임교수들이 이 공동작업에 적극적으로 관여한다면 나머지 문제는 점차 해결될 것이라 낙관한다.
연구소를 통한 연구회의 회춘프로젝트는 대략 다음과 같이 합의되었다. 첫째로, 고립된 연구를 벗어나 공동작업을 통해서 개혁의 상상력을 재점화한다. 둘째로, 법과 인권에 관한 시민교양포럼을 운영함으로써 대중들과의 폭넓은 교류를 시도한다. 셋째로, 고전을 포함하여 법학교양서적의 출판과 번역작업을 수행한다. 마지막으로, 사회개혁을 위하여 다양한 법정책을 개발한다. 실제로 마지막 사업이 연구소의 가장 중요한 과업이 아닐까 생각한다. 회원들도 각자의 관심과 성향에 맞게 이 연구소 사업에서 적합한 역할을 발견하게 될 것이라고 본다. 일만 하다가 쓰러져 죽지는 말자! 지난 연말총회에서 회장으로서 공동연구주제로서 민주주의, 재산, 국가폭력, 통일한반도라는 네 가지를 제안해 보았다. 네 주제들은 법학의 특정영역에 속박되지 않는 종합적인 과제이다. 회원들간의 협력뿐만 아니라 다른 전공의 학자와 현장활동가의 협력까지 필요로 한다. 어쨌든 우리는 강화된 민주주의의 토대 위에 진정으로 좋은 사회에 대한 열망을 구체화함으로써 ‘대안이 없다’는 독단론을 타파하고 개혁의 주도권 형성에 기여할 수 있을 것이다. 민주주의 법학자로서 우리는 연구회의 공동연구와 정책대안이 정치적 효과를 발휘하도록 노력할 책임도 있다. 2015년 5월 연구회의 정기학술대회는 이러한 작업을 다시 추진하는 데에 좋은 계기가 되기를 희망한다.








이번 민주법학 제57호에는 7편의 논문이 게재되었다. 특집은 없으며, 일반논문 4편, 판례평석 1편, 전선 1편, 강좌 1편, 자료 2건으로 구성되었다. 먼저 김재완은 부산형제복지원의 야만적 인권침해에 대한 법적인 책임을 충실히 검토하였다. 형제복지원은 원생이었던 한종선이 <살아남은 아이>라는 수기를 최근 발표하면서 다시 사회적 초점이 되었다. 김재완은 형제복지원 대책위활동에 참여하면서 법적인 과제들에 대한 고민을 촘촘히 논문으로 녹였다. 이른바 부랑인과 불순분자들은 1975년 내무부훈령 제410호에 따라 강제로 수용되었으며 이러한 수용정책은 1987년까지 지속되었다. 시설에 대한 국가감독이 이루어지지 않아 시설은 강제노동수용소로 변질되었고, 심각한 인권침해도 빈발하였다. 1987년에 김용원 검사가 전격적으로 복지원 책임자를 기소하였지만 진상규명이나 책임추궁은 제대로 이루어지 못했다. 김재완은 진실규명과 피해배상이라는 과거청산의 원칙을 원용하며 형제복지원 문제의 해결을 촉구한다.
한반도의 법철학자 정태욱은 북한인권 문제에 대한 관심을 절실히 호소한다. 그는 북한인권 문제를 둘러싸고 최근 전개되는 국내외적 정치상황을 가감없이 전달한다. 북한은 전통적으로 외국이 북한 인권 상황에 시비하는 것을 극도로 경계하였다. 그런데 최근 북한 인권 상황이 안전보장이사회에 정식 의제로 상정되면서 새로운 국면을 맞게 되었다. 우리는 북한 인권 문제로 인해 한반도에서 급변사태가 돌발하지 않도록 관계당사국들과 주변국들의 신중한 협력을 촉구해야 한다. 정태욱은 북한 인권 상황을 비난하고 북한체제의 붕괴를 추구하는 대신에 북한의 인권신장을 위해 협력하고 견인하는 방안에 중점을 둔다. 유엔, 유럽연합, 그리고 남한과 북한과의 관계에서 각각의 인권대화와 협력틀이 북한의 인권현실을 개선시키는 데에 긍정적인 역할을 수행할 수 있게 해야 한다고 주장한다.
공직선거법은 이제 형법학자의 손에 달렸다. 박지현은 후보매수죄에 이어 조희연 교육감 사건을 다루었다. 박지현은 후보자비방죄(공선법 제251조)가 형법의 명예훼손죄와 구조가 다른데도 동일하게 취급됨으로써 심각한 혼선을 야기했다고 지적한다. 후보자비방죄는 명예훼손죄와 달리 ‘비방행위’일 것을 구성요건으로 삼고 있기 때문에 단서가 말한 ‘진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 것’은 불필요한 문구라고 주장한다. 따라서 후보자비방죄의 단서를 형법 제310조의 위법성조각사유와 동일한 방식으로 해석하는 것, 특히 ‘진실이라 믿을 만한 상당한 이유’의 입증책임을 피고인에게 부당하게 전환하여 그 입증실패시 제250조의 허위사실유포죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반한다고 지적한다. 한편 ‘사실의 주장’이 아닌 ‘의혹의 제기’에 대해서 ‘믿을 만한 상당한 이유’를 요구하는 것은 사태의 본질에 반하고 선거에서 표현의 자유를 과도하게 제한한다고 비판한다.
이재승은 근대형법사에서 내란선동죄의 기원와 본질을 검토한다. 한국형법의 내란선동죄의 기원은 일본의 치안유지법이지만 거슬러 올라가면 프랑스 혁명 이후 제정된 독일영방국가들의 형법전이다. 미국에서도 제1차 세계대전 말기부터 매카시의 시대까지 공산주의자를 사냥하기 위하여 선동죄가 적용되었다. 현재로서는 독일과 미국은 정치적 발언과 관련하여 표현의 자유에 우월적 지위를 인정하고 있다. 이재승은 내란선동죄를 자유주의적 원칙에 따라 엄격하게 해석하려는 시도가 가망이 없다고 진단하고, 내란선동죄와 민주주의는 양립하지 않는다고 평가한다. 그는 선동을 행위선동과 세계관선동으로 구분하고 세계관선동으로서 인종주의와 증오적 표현에 대해서는 규제필요성을 조심스럽게 인정한다.
디지털 증거에서 문제적인 논문을 발표해 왔던 오길영은 ‘이석기 사건’에서 디지털증거 채택에 관해 법리적 검토를 시도하였다. 그는 디지털 녹음파일에 대한 대법원의 증거능력 판단부분이 모순을 안고 있다고 지적한다. 글의 전반부에서 녹음파일의 증거능력 인정 여부를 중심으로 하급심에서 인정된 사실관계와 이에 대한 대법원의 판단내용을 검토하고, 이러한 대법원의 판단을 종래의 대법원의 입장과 비교․검토하고 있다. 증거채택의 절차와 무결성의 입증방법에 관한 종래의 대법원의 입장에 비추어 이번 대법원의 판단이 모순을 가지고 있다는 점을 지적한다. 이어서 캐나다 디지털 증거에 관한 법제를 간략하게 검토하고 이를 대법원의 판단과 비교하면서 대법원 판단의 부실함을 증명하고 있다.
김종서는 집시법의 문제를 다루었다. 야간시위를 전면금지한 집시법 제10조에 대한 헌법재판소의 한정위헌결정과 이를 일부위헌결정으로 본 대법원판결 이후 각급 법원은 2008년 촛불집회와 관련된 일련의 재판에서 24시 이후의 야간시위를 기계적으로 처벌하고 있다. 이러한 관행은 야간의 집회 및 시위의 자유를 심각하게 위축시킬 것이다. 먼저 김종서는 야간시위에 대한 결정에서 헌법재판소가 입법의 영역에 속하는 규제 대상과 방법의 문제를 스스로 판단하는 치명적인 헌법위반을 저질렀다고 지적한다. 나아가 헌법재판소의 한정위헌결정을 일부위헌결정으로 곡해한 대법원 판결은 대법원이 스스로 입법기관으로 나섬으로써 하급법원에게까지 심각한 혼선을 초래했다고 비판한다. 그는 2009년의 야간집회 헌법불합치결정 이후 국회가 개선입법을 하지 않은 탓에 이러한 혼란이 빚어졌다고 보고 집시법 제10조는 사회질서와 평온에 위험이 없는 집회나 시위도 야간에 개최・진행되었다는 이유만으로 금지하는 법률이므로 폐지방안이 유일한 대안이라고 주장한다.
이재승은 4.3의 작가 현기영의 단편소설 ‘목마른 신들’을 중심으로 과거청산에 대한 현기영의 고민을 이행기 정의의 관점에서 검토한다. ‘목마른 신들’은 제주4.3사건에서 학살당한 자와 학살자 간에 화해를 다루고 있다. 이재승은 형이상학적 죄, 지속가능한 화해, 책임의 상속이라는 관념을 활용하여 작품을 분석하였다. 형이상학적 죄는 야스퍼스의 개념으로서 살아남은 자의 깊은 죄책감에 결부되는데, 작가 현기영은 무병이라는 장치를 통해서 죄의식을 화해의 에너지로 승화시키고 있다고 평했다. 작품 속에 무당은 제사봉사를 통해 억울한 혼령과 가해자 간에 화해를 지속가능한 것으로 구축하면서 작가가 이행기 정의의 원칙들을 문학적으로 합당하게 형상화하였다고 평가하였다.
마지막으로 통진당해산결정에 대한 송기춘 전 회장의 비판인 <피음사둔(詖淫邪遁)의 통합진보당 해산결정문>과 <박근혜 정부 노동시장정책에 대한 노동법률단체 의견서>를 자료로 실었다.








민주법학에 게재된 논문수가 적어 고민이 늘어간다. 우리 회원들뿐만 아니라 진보적인 법리 개발에 고민하는 연구자들이 민주법학을 공동의 토론장으로 적극적으로 활용해 주었으면 하는 바람이다. 다소 번거롭게 여겨졌던 내부발표 및 토론회 절차도 57호부터 폐지하였다는 점을 공지한다. 어쩌면 민주법학의 등재지 지위 유지는 민주주의법학연구회의 미래에도 관건이 되리라고 보기 때문에 회원들의 더 많은 참여를 독려한다.








이번호에도 마지막까지 편집교열에 힘써 주신 김종서 편집위원장, 박지현, 오길영, 김재완, 최관호, 이호영 편집실무위원에게 깊은 감사를 드린다. 김종서 편집위원장은 10년 가까이 민주법학의 가장 중요한 살림인 민주법학의 편집책임을 맡아 꼼꼼한 교열로 논문의 질을 향상시켜 주었기 때문에 만나면 기쁘게 쇠고기라도 한 근 구워드리고 싶다. 이번에는 김종서 위원장이 빙부상을 당한 와중에도 끝마무리를 지어준 데에 연구회 회원들을 대표하여 위로와 감사의 말씀을 전한다.

영어초록

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참고자료

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