대법원의 참여권 법리에 대한 비판적 검토 -대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결을 중심으로- (A Study on the Right to Participate in the Search and Seizure of Digital Evidence: Focusing on Critical Review of the Supreme Court's decision)

서지정보

· 발행기관 : 한국형사소송법학회
· 수록지 정보 : 형사소송 이론과 실무 / 14권 / 1호 / 1 ~ 42페이지
· 저자명 : 전치홍

초록

압수수색 절차와 관련한 형사소송법의 참여권은 피의자에게 인정되는 참여권(사건관계인 지위에서의 참여권)과 피압수자 지위에서의 참여권으로 구분할 수 있다. 대법원은 2011. 5. 26.자 2009모1190 결정(이른바 ‘전교조 사건 결정’)에서 이러한 참여권의 중요성을 설시하였으며, 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결에서는 피의자의 참여권을 중심으로 참여권 법리를 설시한 바 있다.
그런데 대법원은 이후의 2015. 7. 16.자 2011모1839 전원합의체 결정(이른바 ‘종근당 사건 결정’)에서 피의자의 참여권이 아닌 피압수자의 참여권을 중심으로 참여권 법리를 논하였으며, 또한 피압수자 참여권의 법적 근거를 피의자 참여권 조항과 혼동하여 설시하였다. 형사소송법은 피의자의 참여권과 피압수자의 참여권을 구분하고 있다는 점에서, 마치 ‘피압수자만이 참여권을 가진다’라는 뜻으로 잘못 해석될 여지가 있는 종근당 사건 결정에서의 참여권 법리는 현행 형사소송법의 태도와 배치된다고 하겠다.
종근당 사건 결정에서의 참여권 설시는 후행 대법원 판결 및 하급심 판결에도 영향을 끼쳤고, 결과적으로 많은 후행 판결들이 종근당 사건 결정의 참여권 법리를 인용하였다. 이와 관련하여, 종근당 사건 결정의 참여권 법리는 피의자가 피압수자인 경우에는 별다른 문제를 발생시키지 않지만, 피의자가 피압수자가 아닌 사안에서는 실질적인 문제를 발생시킨다.
대상 판결은 임의제출에서의 피압수자(임의제출자) 참여권을 인정하였고, 정보 주체(피의자)의 참여권을 결과적으로는 인정하였다는 점에서 의의가 있다. 그러나 대상 판결은 ‘피압수자 참여권의 근거로서 피의자의 참여권을 제시하고 있다는 점, 정보 주체인 피의자의 참여권을 피압수자의 지위에서 구하고 있다는 점’에서 한계가 있다. 이는 대상 판결이 종근당 사건 결정의 설시를 답습한 데에 그 원인이 있다고 보인다.
따라서 대상 판결의 사안에서 대법원은 피의자(정보 주체) 참여권의 근거를 피의자 참여권(형사소송법 제219조, 제121조, 제122조) 조항을 통해서 구하였어야 했다. 다만 피의자의 참여권은 예외적인 경우에 형사소송법 제122조 단서에 의하여 제한될 수 있을 것이며, 향후 이에 대한 판단 기준이 정립될 필요가 있다. 또한, 정보 저장매체를 반출한 후 수사기관의 사무실에서 포렌식이 진행되는 동안에는 급속한 사유를 제한적으로 해석하여 피의자 참여권을 보다 넓게 보장하는 것이 바람직하다.
향후 입법론적으로는 정보에 대한 강제처분에서의 피압수자와 피의자의 참여권을 명확히 구분하고, 정보 주체의 참여권을 입법하는 것을 고려해 볼 수 있다. 또한 피의자 참여권 보장의 예외 사유인 형사소송법 제122조 단서의 예외 사유를 보다 명확히 할 필요가 있는데, 이 과정에서 정보 주체의 정보 프라이버시권과 피압수자의 기본권 등이 충실히 조화될 수 있도록 하여야 한다.

영어초록

The Criminal Procedure Code stipulates the right to participate in the search and seizure process. This right to participate can be divided into the right to participate in the status of the suspect and the right to participate in the status of the confiscated.
However, the Supreme Court has been discussing the right to participation, focusing on the right to participate in the confiscated person, not the suspect's right to participate. In addition, the Supreme Court erroneously derives the legal basis for the right of participation of the seized from the clause on the right of participation of the suspect.
The Supreme Court's logic on the right to participate is not in line with the provisions of the Criminal Procedure Code of Korea. This is because the Criminal Procedure Code distinguishes between the right to participate as a suspect and the right to participate as a confiscated person.
When the suspect and the confiscated person are the same person, the Supreme Court's logic does not raise a practical problem. However, a problem arises when the suspect and the confiscated person are different people. That is, a problem arises that the suspect's right to participate may not be guaranteed.
Recently, the Supreme Court issued a ruling on the seizure of cell phones with the consent of the person submitting the cell phone. In this ruling, the Supreme Court granted the real owner of the cell phone the right to participate. In that this judgment guarantees the right to participate in the information subject, it has a faithful meaning in guaranteeing the right to information privacy. However, this judgment has the same problem as the previous Supreme Court judgment, which does not provide the basis for the suspect's right to participate.
The Supreme Court must ensure that the suspect's right to participate is guaranteed based on the provisions of the Criminal Procedure Code. In this case, the suspect's right to participate may be limited in exceptional cases, and it is necessary to set specific judgment standards for exceptional circumstances. In addition, in the digital forensic process to search for digital evidence, the suspect's right to participate should be more strongly guaranteed.

참고자료

· 없음