형사집행절차상 사법심사 방안에 관한 연구

저작시기 2011.01 |등록일 2014.03.04 | 최종수정일 2014.09.16 파일확장자어도비 PDF (pdf) | 376페이지 | 가격 30,000원
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서지정보

발행기관 : 한국형사정책연구원 수록지정보 : 연구총서 / 2011권 / 19호
저자명 : 박학모 ( Harkmo Park ) , 뮐러야버스 ( Susanne Muller )

없음

한국어 초록

1. 문제의 제기 우리 형사소송법상 수사절차와 공판절차가 핵심적인 비중을 차지하고 있는 것과 비교할 바는 아니라 하더라도, 이 과정을 거쳐 확정된 형사제재의 집행에 대해 다루는 ``형사집행절차``가 그 중요성에 비하여 지나치게 주목 받지 못하고 있다는 문제의식으로부터 이 연구는 출발하고 있다. 먼저 ``형사집행`` 개념은 우리 형사제채체계가 일원주의로부터 이원주의로 발전한 점을 고려하여, 애당초 형벌의 집행에만 국한된 ``형집행``의 범위를 넘어 ``보안 처분의 집행’까지 아우름으로써 현행 이원주의형사제재체계를 적극적으로 수용하는 개념이다. 주형(主刑)인 자유형을 중심으로 살펴보면, 개념적으로 (넓은 의미의) 형사집행의 영역은 ``좁은 의미의 형사집행``과 ``행형``으로 구분된다. 좁은 의미의, 동시에 본질적 의미의 형사집행의 주요관심사는 법원이 선고한 형사제재의 집행이 실제로 이루어지는가 하는 ``집행여부``이다. 여기서 집행여부는 집행의 개시뿐 아니라 집행의 완료를 포함하기 때문에 시간적으로는 행형을 넘어 지속되며, 이러한 의미에서 형사집행절차는 형사제재의 ``집행개시절차``임과 동시에 개시된 집행이 완료에 이르는 과정을 감독하는 ``집행감독절차``이다. 집행개시로부터 종료에 이르는 과정이 시간과 공간의 제약 속에서 실현되는 자유형과 자유 박탈보안처분의 경우 그 집행이 어떻게 이루어지는가 하는 ``집행방법``의 문제가 결정적 요소가 되며, 이것이 전통적으로 ``행형``의 영역이다. 형사입법 및 형벌선고 단계에서 이루어진 이론적 작업들이 형사집행 단계에서 비로소 구체적으로 실현되며, 형사집행과정에서의 형벌의 체험, 즉 ``형벌현실``에 대한 성찰이 진정한 형사법체계 이해의 전제가 된다는 점에서 형사집행절차에 대한 이론적, 경험적 성찰은 효과적인 형사사법을 위한 필요불가결의 토대라 할 것이다. 이 점에서 우리 형사집행절차는 우리 형사법 및 형사절차상 새롭게 자리매김 되어야 하며, 이와 함께 형사집행절차에 참여하는 기관의 위상과 역할 또한 재발견되고 제고되어야 한다. 현행법상 형사제재의 선고로써 마무리되는 형사절차의 종결과 함께 형사법원의 형사집행절차에 대한 관여나 감독은 사실상 종료되는 상황이나 다름없다. 그러나 형사집행영역에 대한 법원의 참여와 사법심사·통제는 한편으로는 개인의 권리보호·구제와 기관 간의 견제·균형이라는 법치국가적 요청과 다른 한편 현대사회에서 놀랍게 변화하는 ``형벌현실``에 대한 사회국가적 고려를 아우르는 사회법치국가적 현대형사정책의 시대적 요청이 되고 있다. 이 점에서 법원이 선고한 형사제재의 사후적 변경과 수정이 법원에 의한 사법심사 없이 다양한 방식으로 행정처분에 의해 이루어지는 상황과 실태에 대한 비판적 검토가 이루어질 필요가 있다. 형사집행절차 및 행형에 대한 사법심사 방식과 관련하여 중간적 형태의 모델이나 세부적인 차이점을 제쳐 두고 기본틀에 따라 분류하자면 대략 세 가지 기본유형으로 구분할 수 있다. 첫 번째 사법심사유형은 과거 대부분의 사회주의국가에서 채택한 모델로, 사실심법원에서 형사집행 및 행형과 관련된 모든 결정을 내리는데 이 모델의 장점은 고도의 사법통제가 보장된다는 점이다. 그러나 판단 과정에서 형사집행 및 행형 관련 전문가들의 전문지식을 직접적으로 활용하는 것은 포기하고 있다는 단점이 있다. 두 번째 모델은 프랑스, 이탈리아와 같이 일찍부터 전문법관 또는 전문법원에 의한 사법심사를 규정한 유형으로, 이 경우에는 고도의 사법통제를 담보하면서 동시에 전문지식을 가진 법관(참심)도 활용할 수 있다는 장점이 있다. 하지만 그 밖의 사회학자, 심리학자와 같은 외부전문가의 직접적인 참여는 배제된다는 점은 단점에 속한다. 세 번째 모델은 앞의 두 모델과 달리 비법률인 (행형유관) 전문가들에게 형사집행에 대한 심사권한을 넘긴 모델(과거의 캘리포니아모델)로서, 집행·행형관련 특별전문가들의 전문지식을 집행행위에 직접적으로 활용할 수 있다는 장점이 있는 반면, 사법심사·통제는 광범위하게 포기된다는 특징이 있다. 영미권과 우리나라의 형사집행모델이 기본적으로 이 세 번째 유형에 해당한다. 이 연구는 형사집행절차상 강화된 사법심사모델을 채택하여 우리와 차별화되는 독일, 프랑스, 이탈리아의 형사집행부 및 형사집행법원 모델을 중심으로 비교법적으로 고찰하는 가운데 우리 형사집행절차상 사법심사의 고려와 관련하여 시사점을 찾고 있다. 형사절차개혁의 마지막 사각지대와 같은 형사집행절차에 대한 재조명과 재구성 시도는 형사사법체계 전반에 걸친 사회법치국가의 지향이라는 헌법적, 형사정책적 함의를 그 배경으로 하고 있다. 사법심사·통제를 통해 견제와 균형이 작동하는 형사집행절차를 구성해야 한다는 법치국가적 권력분립의 요청은 물론이거니와, 우리 형사사법의 이념적 토대이자 지향점이라 할 수 있는 ``사회적 법치국가``의 요청이 형사집행절차에 대한 전문적이고 효과적인 사법심사를 요구하기 때문이다. 2. 현행 형사집행절차와 사법심사 형사집행에 관한 기본적인 절차법규범은 형사소송법 제5편 ``재판의 집행``이다. 보안처분을 형사특별법으로 규정하고 있는 현행 형사제재규율체계에 따라 보안처분의 집행 및 그 절차에 대한 규정은 각 보안처분을 규정하는 해당 특별법에 함께 규정되고 있다. 결과적으로 현행법상 형사집행 및 그 절차에 대하여 통일적으로 규정하고 있는 법률은 존재하지 않고 여러 법률에 산재하고 있으며, 그 세부사항은 대부분 행정규칙에 의존하고 있다. 이는 기본권 실현을 위한 본질적인 결정은 입법자의 입법권 행사를 통해 법률로써 규정되어야 한다는 헌법적 법률유보의 요청이나 규범적 명확성의 요청에서 볼 때 바람직하지 못한 현실이다. 검찰의 고유한 형사집행권의 영역으로 전적으로 검찰에 의해 관할하도록 규정된 사항을 제외하면, 현행 형사절차상 형사집행의 영역에 대해 규정된 법원의 사법심사는 대략 두 가지 형태로 구분된다. 형사집행과 관련하여 애당초 법원이 직접 결정을 내리도록 규정된 경우와 검찰의 형사집행에 대해 법원이 사법심사를 하도록 한 경우가 그것이다. 전자의 집행관련 결정은 집행기관인 검찰이 결정을 내리지 않고 검찰이 법원에 청구하면 법원이 결정한 후 이를 검찰이 집행한다. 법원이 직접 결정 하도록 규정한 것은 이러한 결정이 모두 형사집행의 ``여부``와 관련된 사항으로서 본질적으로 법원에 의한 사법적 판단이 이루어져야 하는 사항으로 규정되었기 때문이다. 후자에 속하는 것으로는 형사소송법 제488조와 제489조의 ``재판해석 및 재판 집행에 대한 이의신청`` 제도로서, 양자 모두 재판을 선고한 사실심법원이 이의신청에 대해 판단을 내린다. 재판집행에 대한 이의신청은 모든 형사집행의 영역에 대하여 가능하다. 우리 형사소송법은 검찰의 형사집행권 행사와 관련하여 매우 폭넓게 법원에 이의신청을 할 수 있도록 하여 포괄적인 사법심사를 허용하고 있는 반면 수사절차상 항고와 같은 내부구제절차로서 이른바 ``집행항고``가 들어설 자리는 마련해 두지 않고 있다. 오늘날 형사제재제도가 처벌과 처분을 통해 겨냥하는 법익은 근본적·종국적으로 ``자유``라는 점에서 자유형의 주형(主刑)으로서의 입지는 형사사법통계상의 숫자와 비율 그 이상의 의미와 상징성을 가진다 할 것이며, 형사집행절차상 사법심사를 논함에 있어서도 직접적으로 ``자유``와 관계되는 자유형과 자유박탈·자유제한 보안처분의 집행 문제가 초점이 될 수밖에 없다 할 것이다. 그리고 이러한 자유제한 및 자유박탈과 직접적으로 관계되는 형사집행의 영역에 대한 사법 심사가 곧 형사집행절차상 사법심사 평가의 가늠자가 된다고 해도 과언이 아닐 것이다. 형사집행 영역에서 법원의 역할이 충분하지 못하다고 생각하는 까닭은 현재 형벌의 중심이 되고 있는 자유형의 집행 및 행형에 대한 통제가 거의 이루어지지 않고 있기 때문이다. 자유형의 집행유예가 그 본질상 자유형의 변형, 그것도 집행의 변형이라는 점을 고려한다면 집행유예제도에 대해 양형법적으로 그 요건이 엄격히 규정되어야 할 것이며, ``집행유예의 집행`` 또한 법원의 엄격한 감독과 통제 하에 둠으로써 그 형사정책적 취지를 살려 이 제도를 ``유전무죄 무전유죄 도구화`` 혐의로부터 해방시켜야 할 것이다. 이를 위해 집행유예 중의 재차 집행유예 승인과 관련한 예측판단의 요건, 나아가 집행유예의 취소에 관한 판단요건 등도 입법적으로 정비될 필요가 있다. 다른 형벌과 달리 자유형만이 가지고 있는 고유의 ``행형`` 과정은 행정권력에 위임되면서 형사사법에 있어서 광범위하게 독자성이 인정되는 영역으로 발전하였다. 그리고 행정권력이 ``행형``의 과정을 구성하기 위해 내리는 처분도 사법처분이 아닌 행정처분이기 때문에 이에 불복이 있는 경우 행정법상의 권리구제절차에 따라 이러한 ``행형처분``에 대한 심사가 이루어져 왔다. 그러나 행형의 독자성을 인정하는 것을 행형과정상 사법에 의한 집행감독의 배제를 의미하는 것으로 인식하는 것은 집행의 효율성에 지향된 위험한 행정편의적 인식이며, 자유형(집행)의 본질에도 반하는 것이다. 행형의 영역에서 자유형의 본질적 내용에 변경을 가하는 처분이 내려지는 경우 이 처분의 본질은 더 이상 단순한 행정작용이 아니라 실질적으로 사법작용이라 할 수 있으며, 따라서 형식적으로 ``행형``이라는 독자적 영역에 속한다는 이유로 사법심사가 배제되어서는 안 되는 것이다. 이에 대해서는 우선적으로 법관의 직접 결정권이 보장되어야 하며, 아울러 사후적 사법심사·통제권도 확대되어야 할 것이다. 특히 현행 가석방심사체계는 전적으로 행정권력의 권한 아래 놓여 있어 법관이 개입하여 심사하는 것은 물론 내려진 결정에 대해 통제할 수 있는 여지조차도 없다. 가석방이 ``원래 (만기) 선고되었던 형벌집행을 변경하는 중대한 조치``라는 점, 적어도 ``형벌집행방식의 본질적 부분에 관련된 조치``라는 점에서 가석방영역은 어디까지나 법원이 관여하여 사법심사를 통해 새로운 법적 판단을 내려야 하는 법선언의 영역이라 할 것이다. 이뿐 아니라 현대형사정책의 발전과정에서 ``가석방`` 제도도 요건 규정에 따라 수형자의 권리적 측면이 강하다는 점에서 수형자에게 신청권을 부여하고 이를 사법심사 아래 두어야 할 것이다. 나아가 법치국가의 효과적 권리구제의 원칙은 기본권 침해에 대해 법원에 의한 신속하고 효과적인 사법구제의 보장이 이루어질 것을 요청한다. 따라서 형사 집행과정에서 이루어지는 조치도 개인의 기본권을 침해하는 행정작용으로서 사법심사의 대상이 되는 것은 당연한 귀결이며, 특히 수형자들에게도 효과적인 권리구제의 방안이 보장되어야 한다는 것은 ``특별권력관계론``의 청산 이래 자명한 것으로 이해된다. 그러나 현행법상 규정된 권리구제수단은 형사집행기관의 처분이 내려진 후에 침해된 권리구제를 위해 마련된 사후적 구제절차들이 대부분이다. 그러나 법관에 의한 사후통제는 수형자들에게 실질적 도움을 주지 못한다는 점에서 효과적인 권리구제를 위해서는 법률적으로 보장된 사법심사규정의 마련과 이에 대한 접근성의 확대가 있어야 한다. 권리구제에 나서는 수형자의 기본적 입지가 취약하다는 점과 함께 수형자가 수용시설 내에서 침해된 권리를 회복하려 할 때 불가불 시간적 제약과 싸워야 한다는 점이 고려되어야 한다. 권리구제가 제때에 이루어지지 않고 뒤늦게 사후적으로 이루질 경우 권리구제의 의미는 퇴색되거나 사실상 상실될 위험이 크다. 따라서 효과적 권리구제를 보장하는 방안은 비교적 ``행형의 생리``를 잘 아는 ``행형에 가까이 있지만 행형의 바깥에 있는`` 사법기관이 관여하는 방안이라 할 것이다. 전반적인 형사제재를 아우르는 형사집행절차를 형집행절차와 보안처분집행절차로 구분하여 살펴보면, 형벌의 집행절차가 대부분 형법 제정 당시의 ``고전적인`` 모델을 유지하고 있는 반면 보안처분집행절차는 비교적 ``현대적인`` 형사제재인 보안처분의 뒤늦은 도입과 함께 기존의 형집행절차에 부가적으로 구성되었다. 대표적 자유제한보안처분인 보호관찰처분의 부과절차는 이원화되어 선고유예 및 집행유예와 결부된 보호관찰처분은 필요한 경우 판결전조사절차를 거쳐 사실 심법원이 부과를 명한다. 반면 성인가석방자에 대한 보호관찰의 부과는 보호관찰심사위원회가 심의하여 부과한다. 또한 선고유예·집행유예와 함께 보호관찰을 부과하는 경우 이외에는 법원이 집행절차상 사법심사에 관여하지 않으며, 보호관찰심사위원회가 보호관찰법이 정한 가석방과 그 취소, 임시퇴원과 그 취소, 보호관찰의 임시해제와 그 취소, 보호관찰의 정지와 그 취소, 가석방 중인 사람의 부정기형의 종료 등 포괄적인 심사권한을 행사한다. 이른바 ``전자감독법``(``전자발찌법``)에 따른 전자감독장치부착명령도 자유형 또는 형의 집행유예를 선고할 때 함께 부과명령을 하는 경우에는 법원이 선고하지만, 가석방·가퇴원의 경우 부착명령은 보호관찰심사위원회 또는 치료감호심의위원회의 권한에 속한다. 현행 치료감호법은 집행절차에 있어서 치료감호처분의 종료·가종료 여부 등을 치료감호심의위원회로 하여금 심사·결정하도록 하여 (구)사회보호법의 사회 보호위원회와 대동소이하게 규정하고 있다. 처분의 부과 못지않게 중요한 처분의 종료 및 가종료의 심사·결정을 심의위원회로 하여금 담당하게 한 것과 관련 하여서는 줄곧 애당초의 사법처분을 사실상 행정처분화함으로써 피치료감호자의 적법절차권을 침해한다는 비판이 제기되어 왔다. 아울러 내용적으로는 난제인재범위험성 예측과 불가결하게 결부되는 결정을 위원회의 결정에 맡기는 것이 합리적인지는 의문이다. 처분의 계속집행이나 종료의 문제도 부과에 못지않게 자유박탈, 즉 인신을 좌우하는 문제다. 아무리 보안처분이 사회전체를 위하여 부과 되어지는 것이라고 하여도 자유박탈을 받는 대상자의 자유권과 인격권에 대한 중대한 제약을 의미하게 되므로 최소한 인신구속의 여부 내지 기간을 판단하는 것은 사법심사로 하는 것이 바람직하다. 치료감호법을 형법전에 편입시키는 2011년 형법일부 개정법률안 역시 ``행정처분``으로 치료수용을 (가)종료할 수 있도록 하고, 치료위탁의 경우도 행정처분에 의하도록 하고 있는 것은 피치료감호처분자에게 보장 되어야 할 적법절차의 흠결이며 법원에 사법심사를 보장하는 방향으로 수정되어야 할 것이다. 같은 형법개정법률안이 상습범 및 누범에 관한 가중처벌규정을 삭제하고 보안 감호처분으로 ``보호수용처분``을 형법상 규정하면서 가종료 등에 대해서는 행정처분에 의하도록 한 것에 대해서도 마찬가지이다. 법안 제83조의5는 (구)사회보호법에 따른 보호감호처분에는 없었던 형기종료시점의 집행전심사제도, 즉 이른바 “중간심사제도”를 도입하고 집행유예가 가능하도록 한 것은 매우 전향적인 입법으로 평가될 수 있다. 보안처분, 특히 보안감호처분의 경우 그 정당성이 실질적 요건인 재범위험성 여부에 의해 좌우되며 재범위험성이 탈락하는 경우 즉시 해당 보안처분의 정당성도 소멸한다는 점에서 실제로 집행되기 전에 이루어지는 중간심사가 필수적이라 할 수 있다. 결론적으로 특히 자유박탈보안처분의 집행과 관련하여, 우리 행형상 포괄적으로 사법심사가 배제되고 있는 현실이 여기에도 반영되어 사법심사의 요청이 간과되고 있는 점이 문제이다. 더욱이 자유형 행형과 달리 자유박탈보안처분의 경우 재범위험성을 이유로 보안의 목적상 특별희생을 감수하며 자유박탈에 처해져 있다는 점에서 보다 엄격한 사법심사가 요청되며 이 점에서 입법적, 사법적으로 전향적인 모색이 있어야 할 것이다. 3. 독일 형사집행절차상 사법심사 독일에서 형사집행절차와 관련된 본격적인 개혁논의는 전후에 기존의 행형시스템에 대한 비판과 함께 이를 개혁하기 위한 방안으로서 행형에 대한 법관의 사법심사를 함께 고려하는 논의들이 진행되면서 이루어졌다. 그 결과 먼저 청소년형법 영역에서 1953년 청소년법원법(JGG)을 통해 ``형사집행지도판사``(Vollstreckungsleiter) 제도가 입법되어, 청소년사건에 있어서는 형사집행의 지휘와 감독을 전적으로 청소년법원판사가 담당하게 되었다. 이는 나중에 일반형법상 형사집행부(Strafvollstreckungskammer)의 모델이 되었다. 1962년 형법개정안 정부초안에 형사집행법원의 도입이 포함되었고, 행형시설과의 인접성, 집행유예실무의 통일적 적용 및 법치국가원칙의 강화가 그 제안이유로 제시되었다. 1968년 칼스루에(Karlsruhe) 지방법원에 시험적으로 형사집행부가 설치되어 긍정적인 평가를 받은 후, 1974년 개정 법원조직법(GVG) 제78a, b조를 통해 마침내 독일 내에 형사집행부 구성의 법적 근거가 마련되었다. 형사 집행부의 도입을 위해 신설된 법원조직법 제78a조가 형사집행부의 일반적인 관할을 규정하고 있다면, 제78b조는 형사집행부의 구성에 대해 규정하고 있다. 관할의 구체적 세부사항은 형사소송법 제462a조가 정하고 있으며, 청문의 종류와 방식 등 절차와 관련하여 중요한 내용은 형사소송법 제453, 454조가 규정한다. 행형판단과 관련한 사법심사에 대해서는 뒤이어 1977년 입법된 행형법 제109조 이하에 별도의 절차규정을 두고 있다. 형사집행부는 단독판사로 이루어진 ``소집행부’와 3인의 직업법관으로 이루어진 ``대집행부``로 구성된다. 여기서 ``소집행부``의 단독판사에 의한 결정도 대집행부의 결정과 마찬가지로 단지 숫적으로만 달리 구성된 ``통일적인 하나의 형사집행부``의 결정으로 간주된다. 무기징역의 잔형집행유예(가석방) 및 수용치료감호처분과 보안감호처분의 집행유예 판단의 경우만 3인 법관합의부인 대집행부에 의하도록 하고, 그 밖의 모든 사안은 단독법관인 소집행부에 의하도록 규정하고 있다. 이는 행형결정에 대해서는 합의부 결정이 배제됨을 의미하며, 1% 미만의 형사집행결정만이 합의부 결정의 대상이 됨을 의미한다. 이에 대해서는 최소한 구법의 규정과 같이 법적으로 어렵거나 중대한 사안의 경우 합의부로 넘길 수 있도록 규정해야 한다는 비판이 제기된다. 토지관할과 관련하여, 형사집행부는 그 관할 구역 내에 행형시설이나 행형기관이 위치하고 있는 주지방법원에 설치되며, 해당구역 내 행형시설과 그 시설 행형공무원과 관련된 사안에 대해 관할권을 가진다. 입법자가 행형시설과 형사 집행법원의 장소적 근접성을 중시한 것은 형사집행법원이 각 시설의 사정을 잘 알아야 하고, 나아가 각 수형자에 대하여 직접적이고 인격적인 판단을 형성할 수 있어야 하기 때문이다. 따라서 특히 행형사안에 있어서 행형기관이 소재하고 있는 관할구역의 형사집행부가 행형상의 모든 사법심사 신청에 대한 관할권을 가진다(행형인접의 원칙). 절차진행의 원활과 절차종결의 신속이라는 목적에 부합하는 경우 연방주정부들은 법규명령으로 토지관할과 관련하여 하나의 법원에 관할권을 집중시키는 방향으로 형사집행부를 설치할 수 있는 이른바 ``관할집중``의 권한이 부여되어 있다(관할집중의 원칙). 형사집행부의 사물관할은 크게 ``형사집행결정``(Vollstreckungsentscheidung)이라 할 수 있는 형사집행, 그 중에서도 자유형 및 자유박탈보안처분의 집행과 관련된 이른바 ``사후결정``의 영역과 행형 하의 수형자 및 수용자에 대한 사법적 권리 구제와 관련된 이른바 ``행형결정``(Vollzugsentscheidung)의 영역으로 나눌 수 있다(형사집행부의 기능적 관할). 그러나 여기서 유의해야 할 점은 독일 형사집행부가 형사집행절차상 집행과 관련된 모든 판단을 ``전속관할``하는 유일한 ``형사집행법원``은 아니란 점이다. 독일 형사소송법은 자유형의 집행에 관한 형사집행부의 관할을 정하면서 일정한 사안에 대하여 제1심법원에 이송할 수 있음을 규정하고 있고, 또 형사집행부가 관할하는 이외의 사안에 대하여는 제1심법원의 형사집행관할권을 정하고 있다. 따라서 독일 형사집행절차상 형사집행관할법원은 제1심법원과 형사집행부이다. 그러나 제1심법원의 자유형집행과 관련한 형사집행관할권은 주고등법원이 제1심으로 형사집행을 관할하는 경우와 경합범에 대한 사후적인 병합형선고의 경우를 제외하면 형사집행절차상 실질적으로는 ``보충적인 관할권``을 갖는데 그친다. 즉 벌금형만이 선고된 경우나 조건부 자유형집행유예에 대한 감독 및 아직 실질적인 행형개시, 즉 행형시설에 대한 입소가 이루어지지 않은 경우의 자유형집행관련 결정이 이에 해당한다. 형사소송법 사물관할규정(제462a조)의 핵심은 항상 오직 하나의 법원만이 결정하도록 한 것인데, 이 역시 ``관할집중의 원칙``이 관철된 결과로 형사집행부의 관할로 판단되는 경우 제1심법원의 관할은 배제되며, 그 이외의 경우에만 제1심 관할로 남는다. 이는 형사집행기관의 처분이나 명령에 대한 권리구제차원의 사법심사에도 역시 함께 적용된다. 관할이 경합하는 경우 유죄판결피고인이 자유형 또는 자유박탈보안처분에 대한 행형개시로 이미 수용된 경우에는 형사집행부가 관할하게 되며, 유죄판결피고인이 아직 수용되지 않은 경우는 제1심법원이 형사집행의 관할권을 가진다. 이 실체법적인 형사제재의 사후변경절차에서 검사는 형사집행기관이 아닌 형사소추기관으로서 특정된 판단을 신청하여야 하며, 형사집행부는 구두변론절차없이 결정으로 이를 판단한다. 조건부 집행유예·선고유예와 관련된 사후결정절차에서는 검사와 피고인의 청문이 이루어져야 하고, 법원이 부담명령 또는 준수 사항 위반을 이유로 집행유예의 취소에 대하여 판단하여야 하는 경우에는 유죄 판결피고인에게 구두진술의 기회를 부여하여야 한다. 조건부 잔형집행유예(가석방)의 승인 여부에 대한 결정 및 최소집행기간요건의 미충족을 이유로 신청을 기각하는 결정절차에서는 검사, 유죄판결피고인 및 교정시설의 청문이 이루어져야 하고, 유죄판결피고인에게는 구두진술의 기회가 주어져야 한다. 특히 교정시설 측에서 수형자에 대해 불리한 내용으로 소견을 진술한 경우에는 이러한 법적 청문권의 보장이 반드시 보장되어야 한다. 결정에 대하여는 항고 또는 즉시항고를 통한 이의제기가 보장된다. 가석방허 가결정에 대한 검사의 항고는 결정의 효력을 정지하는 효력을 가진다. 행형의 영역에서 개별 사건을 규율하기 위해 내려진 처분에 대해 사법심사를 신청할 수 있도록 행형법상 수형자에게 보장되는 사법심사신청권의 원만한 보장을 위하여 법원조직법은 이러한 이른바 ``행형판단``을 교정시설에 인접한 지방법원에 설치되는 형사집행부의 관할로 규정하고 있다. 형사집행부는 자유형 및 자유박탈보안처분의 집행을 담당하는 행형·교정시설 또는 행형당국이 소재하는 지역을 관할하는 지방법원에 설치되며, 행형판단에 있어서 형사집행부는 단독판사로 구성되는 이른바 ``소집행부``로 운용된다. 형사집행부에 의한 행형판단, 즉행형사법심사를 통한 행형상의 권리구제절차는 광범위하게 행정법원에 의한 권리구제절차를 따르고 있다. 달리 규정이 없는 한 형사소송법을 준용하도록 한 준용규정에도 불구하고 행형법상 사법심사절차(제109조 이하)는 그 본질상 행정 소송절차의 특수한 적용사안이며 형사소송이 아니다. 권리구제가 효과를 거두기 위해서는 법원의 결정이 있기 전에 문제가 되는 행형처분에 대한 잠정적 권리구제가 가능하여야 한다. 그러나 독일행형법은 사법 심사 청구와 동시에 행형처분을 유예시키는 제도를 두지 않고 있으며, 이와 반대로 사법심사의 청구가 처분을 유예하는 효과를 갖지 않는다고 명시하고 있다. 다만 법원은 문제된 처분의 집행을 유예하고 일정한 예방적 처분을 잠정적으로 부과하도록 결정할 수 있으며, 잠정적으로 내린 처분의 결정을 변경 또는 취소 할 수 있다. 행형판단을 위한 사법심사절차에서 형사집행부는 구두심리절차 없이 결정의 형식으로 재판한다. 형사집행부의 결정문은 형사재판에서의 판결이유와 같은 서면의 논증이 요구된다. 비록 변론절차를 채택하지 않고 있지만 형사집행부의 사법심사절차에도 실체적 진실의 발견을 위한 법원의 조사의무는 공판절차에서와 똑같은 수준으로 요구된다. 기본법 제103조제1항이 정하는 법적 청문권 보장 원칙에 따라 소송참가자들은 법원이 그 결정에서 참고하려고 하는 사실과 증거에 대해 청문할 권리를 갖는다. 형사집행부의 결정에 대해서는 법의 형성 또는 판례의 통일성을 담보하기 위하여 심사가 요청되는 경우, 법규가 적용되지 않았거나 올바르게 적용되지 않았다는 법률위반을 이유로 하여 불복이 있는 때에 법률항고(Rechtsbeschwerde)가 허용된다. 항고사건은 형사집행부를 그 관할 하에 두고 있는 주고등법원형사부가 관할한다. 항고의 제기 역시 행형처분의 집행을 정지시키는 효과는 없다. 이러한 법적 수단에 의해서도 권리구제를 받지 못한 수형자가 행형공무원이나 법원의 결정에 의해 자신의 헌법적 권리가 침해되었다고 믿는 경우에는 연방헌 법재판소에 헌법소원을 제기할 수 있다. 여기서도 권리구제가 되지 않는 경우, 즉 국내적 권리구제수단이 고갈된 것을 전제로 수형자가 회원국정부를 상대로 유럽인권재판소(EGMR)에 개인소원(Individualbeschwerden)을 제기할 수 있다. 형사집행부 설치를 통해 형사집행절차를 전면재구성한 것은 수형자의 특별권력관계를 청산한 연방헌법재판소의 ``수형자판결``로 구체화된 법치국가적 요청과 리스트의 마부르크강령 이래 그 지평을 넓혀온 사회국가적 재사회회화 요청의 실현을 위한 비전에 한 걸음 더 다가서는 시도라고 볼 수 있다. 모든 형사집행 영역에 대한 사법심사를 전문인력의 배치로 전문화되고 행형에 인접한 형사집행부에 집중시킴으로써 통일적인 판단을 이끌어 내는데 기여할 것이라는 기대가 형사집행부 도입에 걸려 있었다. 그러나 형사집행부의 관할, 구성 및 절차에 관한 법률규정이 형사집행부의 전부는 아니다. 특히 독일입법자가 행형법상 수형자의 효과적 권리구제를 보장하기 위해 행형처분에 대한 2단계의 사법심사를 기획하였지만, 수형자의 관점에서 볼 때 소송의 제기가 별다른 성과가 없다는 조사 결과는 독일의 사법심사체계의 한계를 잘 보여주고 있다. 먼저 형사집행부의 관할 및 구성을 규정함에 있어서 명확성요청은 헌법적인 법치국가적 요청, ``법률적 법관``의 요청 및 효과적인 권리구제와 행형목적의 실현이라는 측면에서 매우 중요한 요청이다. 그러나 독일형사입법자가 형사집행이라는 복합테마를 간명하고 개관이 가능하게 규정하는데 성공하지 못했다는 것은 형사집행부 도입 이래 제기된 수많은 관할권다툼이 반증한다. 다른 한편 행형상의 사법심사와 관련하여서는 재판절차에 관한 규정의 불충분성이 지적된다. 전문법관에 의한 전문법원으로서 형사집행법원이라는 형사개혁가들의 비전의 실현은 여전히 요원하며, 이는 형사집행부 법관배정에 있어서 애당초 의도된 전문성 요청에 부응하려는 노력이 매우 미흡하다는 지적에서도 확인된다. 형사집행부 절차를 구상할 당시 소송경제의 원칙과 함께 관할집중의 원칙이 최우선시 되었다. 형사집행부의 도입에 의해 전문법원으로의 관할집중이 이루어짐으로써 여태까지 존재하던 복잡하고 산만한 관할권의 나열상태가 극복되고 시간적, 장소적, 인적, 재정적 부담을 경감하는 사건처리가 가능하게 될 것으로 기대하였다. 관할권의 집중은 여러 법원의 단절적인 사건관할로 인하여 서로 모순된 결정이 나오는 것을 피할 수가 있어서 무엇보다 수형자를 위한 재사회화 요청에도 부합되는 관점이다. 그러나 법률적으로 너무나 많은 예외가 규정됨으로서 관할집중이 훼손되고 실무상으로도 관할위반이 이루어지며 이러한 취지에 부합하지 못하고 있는 것으로 판단된다. 나아가 행형처분과 관련하여 형사집행부가 내린 행형판단의 관철, 즉 결정의(강제) 집행에 대하여 행형법은 침묵하고 있고, 실무상 이른바 ``집행저항``(Renitenz)이 발생하면서 행형상 권리구제의 효율성을 해치는 것도 애당초의 사법심사의 취지를 손상하는 요인 중 하나이다. 4. 프랑스 형사집행절차상 사법심사 프랑스에서 법원에 의한 형사집행의 사법심사는 20세기 중반에 도입되었다. 프랑스의 형사집행법관은 애당초부터 자유형의 집행에 대한 감독뿐 아니라, 자유박탈은 없더라도 유죄판결피고인에 대한 감독이나 지원과 결부된 형사제재의 감독을 관할하였다. 그러나 2000년과 2004년 근본적인 개혁이 있기 전까지 형사 집행법관의 결정은 법선언작용(Rechtsprechungsakte)이 아닌 사법행정적 처분 (Maßnahmen richterlicher Verwaltung)으로 간주되었다. 법치국가적 요청도 이에 상응하여 낮았고, 따라서 유죄판결피고인에게 법정에서 청문을 받을 권리가 체계적으로 보장되지 않았고, 형사집행법관의 부담지우는 결정에 대한 법적 구제 수단도 존재하지 않았다. 2000년대에 들어서면서 시작된 개혁을 통하여 형사집행법원의 판단이 광범위하게 사법처분화되었고, 내용적 정당성을 지향하는 법치 국가적 사법절차의 요청에 부응하게 되었다. 형사집행절차상 삼심제도가 존재하는데, 제1심은 형사집행법관 및 형사집행법원에 의해 이루어진다. 제2심으로서는 각 고등법원에 항소재판부로서 형사집행부가 설치된다. 형사집행부의 결정에 대해서는 상고법원에 상고를 제기할 수 있다. 형사집행법원은 판단의 기초사실에 대하여 직권조사를 하며, 이를 위해 경찰과 행정의 임무공조를 받을 수 있다. 제1심 형사집행법원에는 본질적으로 두 가지 절차유형이 존재하며, 이는 최근에 간이절차방식을 통해 보완되었다. 자유형이나 비자유박탈적 제재를 막론하고 형사집행절차상 대부분의 결정은 비공개구두심리절차로 진행되는 당사자주의절차를 통해 내려지며, 이 과정에서 유죄판결피고인(경우에 따라 변호인)과 검찰측이 참여하여 청문의 기회가 주어 진다. 당사자주의절차에서의 결정은 결정이유를 포함하는 서면 판결을 통해 이루어진다. 자유형집행영역에서 일부 덜 침해적이거나 표준화된 결정 또는 일반적으로 긴급을 요하는 결정은 구두심리절차나 유죄판결피고인에 대한 직접적인 청문이 없이 결정의 형식으로 이루어진다(예컨대 당사자주의절차를 통해 승인된 집행완화 방식의 단순한 변경, 수형자에게 권리로서 인정된 형기단축에 대한 결정 등). 이러한 사안에서는 절차에 앞서 법률상 당연직으로서 형사집행법관이 그 위원장인 행형시설내부의 형사집행위원회에 대한 청문이 이루어져야 한다. 간이절차는 자유형실형의 행형적합화에 대한 결정을 광범위하게 검찰과 행형 기관(교정행정)의 권한에 맡기고 있다. 일정한 조건하에서 행형기관은 석방시점이 다가옴에 따라 수형자의 서면동의를 얻어 그의 자유시민적 갱생에 도움이 되는 구체적인 행형완화처분을 준비한다. 그리고 검찰의 신청이 있으면 형사집행법관은 신청에 첨부된 자료를 검토한 후 별도의 청문절차 없이 해당처분에 대해 서명함으로써 이를 승인한다. 형사집행법관이 3개월 이내에 신청에 대해 결정을 내리지 않을 경우 검찰이 직접 해당처분을 부과할 수 있다. 이러한 간이절차로 다루어질 수 없는 예외로는 5년형 이상의 중죄에 대한 형벌, 그리고 남은 형기가 2년 이상인 경우이다. 모든 종류의 절차에서 유죄판결피고인은 변호인의 조력을 받을 권리가 있으며, 재정형편에 따라 국선변호인의 지원을 받을 수 있다. 프랑스형사절차적 이해에 따르면 형벌의 선고뿐 아니라 그 집행 역시 사회복귀와 재범방지에 기여하여야 한다(형사소송법 제707조). 이 목적을 위하여 프랑 스법은 형사집행과정에서 선고된 형벌이 광범위하게 변경될 수 있도록 하고 있다. 그동안 특히 자유형의 집행에 있어서 수형기간의 단축을 가져오거나 수형자의 점진적인 사회복귀조치와 이에 대한 사법적 감독을 허용하는 엄청난 범주의 조치들을 발전시켰다. 이를 통해 동시에 지난 수년간 프랑스교도소를 압박하는 과밀수용이란 현안의 해소도 도모하고 있다. 하지만 최근 수년간 자유형실형선고의 증가와 평균적 선고형의 상향조정을 초래한 일련의 법정형강화가 도입되면서 프랑스의 수용시설을 압박하는 과밀수용 문제는 해소되지 않고 있다. 최근 몇 년 전부터 프랑스 형사집행법원은 일차적으로 자유형실형의 집행형태로써 전자감시가택구금제도를 활용함으로써 구금시설비용절감효과와 유죄판결피고인의 감시효과를 의도하고 있다. 개별사안에 있어서 (특히 자유형의) 집행적합화유형에 대한 판단은 각 형사집행법원의 관할에 속한다. 형사집행법원은 수형자석방 이전의 시점에도 원칙적으로 모든 행형완화조치에 대한 관할권을 가지며, 이로써 행형계획에 결정적인 영향력을 행사한다. 경미범죄 및 중간범죄 사안에 있어서는 단독판사인 형사집행 법관이 그 집행을 관할하며, 세 명의 직업법관으로 이루어진 합의부 형사집행법원은 특히 장기인 형벌 및 특히 중한 범죄 사안의 집행에 대해 판단한다. 수형자의 행형완화와 조기석방은 정치적으로 인기가 없는 조치이며, 조기석방된 자가 재범할 경우 특히 그러하다. 너무 관대하다는 평을 받는 직업법관들의결정에 대응하는 차원에서 2011년 시험적으로 몇몇 법원구역에 한정된 ``합의부형사집행법원``에 시민참심제도를 도입하고, 특히 중한 범죄를 범한 수형자들의 행형완화 및 조기석방 사안의 결정에 참여하도록 하고 있다. 반면 수감자수의 감소를 위해서는 바로 얼마 전인 최근에 간이절차의 적용범위가 현저히 확대되었다. 이러저러한 모순성들과 형사집행법원과 사법사회복지서비스의 지속적인 인적·물적 자원의 결핍에도 불구하고 2000년과 2004년 개혁 이래 프랑스 형사집행법원제도 및 체계는 법관의 독립성에 기초하여 유죄판결피고인 및 수형자의 재사회화 요구에 형사집행을 적합화하고 있는 모범적인 모델이라 평가된다. 5. 이탈리아 형사집행절차상 사법심사 형사절차의 마지막 단계인 형사집행도 형사선고와 마찬가지로 사법통제 하에 놓여야 한다는 것이 오늘날 이탈리아형사법의 입장이다. 이러한 “사법통제의 원칙”(principio della giurisdizionalizzazione)은 형벌 및 보안처분과 관계되는 모든 처분에 대한 사법심사의 원칙만을 의미하는 것이 아니며, 유죄판결피고인에게 이와 관련하여 방어권과 당사자주의절차가 보장된다는 것을 함의한다. 법적 청문권과 당사자주의절차의 원칙(principio del contraddittorio)은 이탈리아에서 헌법적 지위를 가진다. 형사집행에 있어서 이탈리아법은 좁은 의미의 형사집행법과 행형법을 구분한다. 전자가 형사집행표제, 즉 법원의 유죄확정판결과 관계된 모든 문제를 다룬다면, 후자는 행형시설내에서의 삶, 특히 규제 및 특전 등에 대하여 규율한다. 1989년 이탈리아형사소송법은 형사집행에 독립된 하나의 장을 할애하고 있는 데, 여기서 주도적인 역할을 하는 것은 검찰이다. 검찰은 형사집행을 개시하며, 이를 위해 집행명령장을 발부한다. 3년 이하의 자유형에 있어서는 원칙상, 유죄 판결피고인이 구금대안처분(예컨대 가택구금)을 신청할 경우 그 결정이 날 때까지 불필요한 구금을 회피하기 위하여, 검찰이 자유형의 집행을 (잠정)유예한다. 검찰이 이러한 권한을 비롯하여 그 밖의 광범위한 권한을 가지는 것에 대해서는 학계 일각의 비판이 제기된다. 형사집행법원(giudice dell``esecuzione)은 형사집행절차상 사법심사를 관할하며, 형사집행과 관련하여 불가피하게 침해되는 기본권의 보장을 담당한다. 형사집행 표제(판결)와 관련되는 모든 문제 및 그 존부와 효력 또는 그 사후적 상실근거에 대하여 판단한다. 나아가 검찰의 처분을 통제하며 유죄판결피고인의 신청에 대해 결정을 내린다. 원칙적으로 어떤 처분을 내린 법관이 그 집행에 대해서도 관할한다. 이는 해당처분을 내린 법관이 그 결정을 가장 잘 해석할 수 있다는 이유에서인데, 이에 대해서는 다른 측면으로부터 비판이 제기된다. 형사집행법원이 비록 매우 제한된 범위 내에서만 선고판결에 대하여 결정을 내릴지라도, 처분을 내린 법관은 일반적으로 형사집행절차는 단지 이미 내려진 확정판결을 최대한 충실하게 집행하는 것을 목적으로 한다는 확신을 갖고 있기 마련이다. 따라서 법원의 선입견배제, 역할과 과제의 분리 원칙 및 당사자주의절차원칙과 관련하여 의문이 제기된다. 몇몇 예외를 제외하면 형사집행절차는 당사자 일방의 신청으로 개시된다. 법률에 달리 규정되지 않은 이상, 비공개심리를 거쳐 결정으로 끝나며 상고가 인정되는 정식(공식)절차가 진행된다. 형사집행법원에 대해서는 집행표제(판결)의 존재와 유효 문제 및 그 구성요건이나 내용을 변경하는 사실에 관계되는 모든 쟁점사항에 대해 판단을 청구할 수 있다. 하지만 형사집행법원은 확정판결 자체를 변경할 수는 없으며, 단지 그 내용과 효력범위를 명확히 하는 해석을 할 수 있을 뿐이다. 형사집행과 관련된 검찰의 결정에 대해서는 항고가 허용되지 않으며, 그보다는 형사집행절차를 통한 사법심사가 허용된다. 형사집행법원의 일부 과제는 다양한 규정을 통해 구체화되고 세부사항까지 명확하게 규율되고 있는데, 여기서 특히 중요한 것은 비록 이미 판결이 확정되었을지라도 일정한 판결상의 오류를 최소한 형사집행법적으로 어느 정도 수정하려는 것이다. 예컨대 일사부재리원칙에 위배되어 동일인의 동일사안에 대하여 다수의 유죄확정판결이 내려진 경우, 집행되어야 하는 처분이 법적으로 존재하지 않거나 아직 집행력이 존재하지 않는 경우, 상상적 경합이나 계속범이 사실심에서 고려되지 않은 경우 또는 유죄판결 후에 해당 형사구성요건이 폐지되거나 위헌판단을 받은 경우 등이 그러한 사례에 속한다. 반면 다른 사안들(예컨대 수용자의 신원에 대한 의혹이나 사면과 형면제의 적용 사안)에 대해서는 법률이 비공식절차를 규정하고 있다. 이 경우 형사집행법원은 결정으로 판단을 내리며, 이에 대해서 검찰, 당사자 및 그 변호인은 이의를 제기할 수 있다. 그리고 이의가 제기되면 사안은 공식절차를 통해 다루어진다. 헌법적으로 규정된 형벌목적인 재사회화의 보장을 위하여 행형 또한 통제되어야 한다. 한편으로는 형벌이 유죄판결피고인의 인격에 부합하는지 심사하기 위해서이며, 다른 한편으로는 경우에 따라 재사회화를 촉진하는 다른 가능한 제재를 적용하기 위해서이다. 이를 위해 이탈리아 형사법은 독자적인 재판권인 감독 재판권(?berwachungsgerichtsbarkeit, magistratura di sorveglianza)을 설치하여, 한편으로는 형벌이 재사회화를 위하여 얼마나 효과적이고 효율적인지 등에 대한 문제를, 다른 한편으로는 인격의 위험성 등을 판단하는 과제를 담당하게 하고 있다. 감독재판권상 법관은 독립적이고 전문화된 사법기관으로서, 행형에 대한 전속관할권을 행사하는 행형전담정식법관이다. 따라서 이들에게는 동시에 다른 추가적인 임무가 부여되지 않는다. 감독재판권은 한편으로는 감독법관에 의해, 다른 한편으로는 2명의 직업법관과 2명의 전문가참심으로 구성되는 감독재판부에 의해 행사된다. 감독재판절차는 기본적으로 형사집행절차와 유사하나, 직권으로 개시될 수도 있다는 점에서 차이가 있다. 감독법관의 다양한 과제에 속하는 것 중에는 특히 행형시설의 조직에 대한 감독 및 미결구금과 보안처분의 집행을 들 수가 있다. 감독재판부는 기본적으로 구금대안처분에 대한 판단을 내리며, 감독법관의 결정에 대하여 제2심절차를 담당한다. 청소년 및 군사법원절차와 관련하여서는 특별감독법원이 존재한다. 이탈리아 형사집행체계는 종합적으로 볼 때 균형 잡힌 체계로 평가되며, 본질적으로 법치국가적 원칙에 부합하고 있다. 다만 검찰과 변호인 사이에 남아 있는 불균형의 문제, 형사집행법원의 불편부당성 문제 및 일부 세부규정에 대해 비판이 제기될 수 있다. 법기술적 측면에서 언급될 수 있는 점은 형사집행관련 규정들이 대부분 복잡하고, 상세하며 개관성이 부족하게 구성되어 있고 여러 법률에 산재한다는 점이다. 가장 근본적인 문제인 이탈리아 행형시설의 과밀수용 문제는 행형법의 문제에서 비롯된다고 할 수는 없다. 그보다는 특히 외국인도 겨냥하고 있는 지속적으로 강성화된 최근의 형사정책이 문제이며, 따라서 사면이나 형면제와 기타 일시적 효과를 가진 처분들이 진정한 대책이 되지 못하고 있다. 오히려 광범위한 비범죄화조치 및 경미범죄로 수감되는 엄격한 재범처벌 규정의 완화가 해법으로 고려된다. 6. 결론적 고찰 가. 형사제재체계의 발전과 형사집행절차상 사법심사의 강화 형사집행절차 및 형사집행절차상 사법심사의 발전에 대한 비교법적 검토에서 가장 먼저 확인되는 바는 각각 고유의 독특한 형사집행절차상 사법심사체계를 발전시켜온 독일과 프랑스와 이탈리아가 모두 사법심사를 강화하는 방향으로 발전하여 왔다는 점일 것이다. 그리고 어느 경우든 그 사법심사체계가 완성된 모델로서 존재한다기보다는 형사제재체계의 발전과 맞물려 함께 진화하는 발전 양상을 보인다는 점이다. 그리고 이미 19세기 말부터 비교적 일관되게 형사집행절차, 특히 행형에 대한 사법통제권 확보에 노력한 이탈리아의 경우에도 형사집행 및 행형에 있어서의 전문적 형사집행법원제도의 도입이 관철된 것은 전후 진보적인 형사정책적 논의와 함께 이루어졌다는 점이다. 프랑스의 경우 자유형의 집행과 관련하여 수형자의 개선 및 재사회화 요청이라고 하는 점증하는 형사정책적 요청 및 목표설정과 함께 먼저 보호관찰감독 영역이라 할 수 있는 이른바 ``개방환경``에서 이를 관할하는 전문법관인 ``형사집행법관`` 제도를 도입하는 것으로부터 발전의 서막이 울렸다면, 이탈리아에서는 행형에 대한 감독필요성에 대응하면서 ``감독재판권``이라는 독자적인 전문재판권 및전문법원을 창설하여 형사집행영역 전반으로 사법심사를 확대하여 간 특징을 보여준다. 1975년 새 행형법을 통한 행형개혁과 함께 구금에 대한 자유제한적 또는 개방적 대체처분들이 도입되면서 감독재판권을 포함한 형사집행법원의 조직도 재편·보강되었다. 그리고 독일은 이러한 제3국의 발전양상을 종합하여 다소 뒤늦게 ``형사집행부``라는 제3의 방안을 선택하였다. 뒤이어 행형법을 제정하면서 수형자의 권리를 법률관계로 명확히 하고 행형판단에 대한 사법심사를 형사집행부의 관할로 집중하는 기능적 관할권을 창설하였다. 이러한 외국의 형사집행 및 행형 영역에서의 사법심사의 확대·강화와 이에 지향된 사법심사체계의 법률적 및 사법조직적 발전은 역사상 그 어느 때보다 형사제재체계의 발전에 있어서 많은 변화를 겪고 있는 현재 우리 형사사법에 시사하는 바가 많다 할 것이다. 형사집행과 행형에 대한 깊숙한 ``인격적`` 관여와 이에 대한 전문성 확보 없이 내리는 형사제재선고는 사법적 법선언 그 자체로서의 정당성 토대도 아주 취약하게 가질 뿐이라는 인식을 우리 형사사법이 함께 나누어야 할 때이다. 그동안 ``양형 없이 행형이 없다``는 일방통행의 논리만이 존재하였다면, 이제는 ``행형 없이는 양형도 없다``는 양형과 행형의 쌍방향 기능적 연관성이 심각하게 받아들여져야 한다. 사법의 형사집행과 행형에의 참여는 특히 보안처분법이 형법전에 편입되는 본격적인 이원주의형사제재의 시대를 앞두고 더 이상 선택의 문제가 아니라 책임과 의무의 문제라 할 것이다. 마지막 사법개혁의 장이라 할 수 있는 형사집행 및 행형 영역에 대한 최적의 사법심사 모델을 찾고 개발하는데 나서야 할 때이다. 나. 형사집행절차상 사법심사와 전문집행법원의 요청 독일과 프랑스 및 이탈리아의 사법심사모델을 비교해 볼 때, 독일의 ``형사집행부 모델``은 애당초 ``형사집행법원``의 창설을 지향하다 타협안으로 ``형사집행부``라는 잠정적 성격의 사법심사유형에 머물러 오늘에 이른 측면이 있다. 이에 상응하여 사법심사의 내용에 있어서도 행형판단에 대한 사법심사를 광범위하게 배제하여, 결과적으로 ``형사집행부``의 위상을 위축시켜 사법심사의 기능을 제대로 살리지 못했다는 점에서 이는 최선의 사법심사모델은 아니라 할 것이다. 가장 바람직한 것은 프랑스 모델에 따라 ``형사집행법관``이라는 전문법관제도와 이탈리아의 ``감독법원`` 제도를 모델로 하여 ``형사집행재판권``을 창설하는 것이나, 이는 법원조직법상 과감한 변화를 요구하는 이른바 ``대개혁적 구상``이라 할 것이다. 행형에 대한 사법심사라든가 행형과 밀접하게 결부된 가석방의 사법심사과제를 사실심의 관할로 하는 것은 업무부담을 고려할 때 바람직하지 않으며, 이 경우 사실상 현행 행정처분과 같이 형식적인 처분이 될 수 있다는 우려에 유의할 필요가 있다. 물론 이탈리아의 경우와 같이 형사집행에 대한 사법심사법원을 그 사안에 대하여 제1심으로 판단을 내렸던 사실심법원으로 관할규정을 하는 것은 부분적으로 바람직할 수는 있다. 재판의 해석에 다툼이 있는 등 집행관련 판단을 추가적으로 내려야 할 경우 해당사안에 대하여 재판한 법원이 그 사안에 대하여 가장 정확한 해석을 내릴 수 있고, 또 절차의 효율성과 신속성을 꾀할 수 있다는 장점도 있기 때문이다. 그러나 행형판단과 가석방판단의 경우 사실심재판부에 또 다른 업무부담을 초래한다는 점에서 관할을 맡기는 것이 바람직하지 않다. 따라서 최소한 독일모델과 같이 지방법원 형사집행부에 행형판단에 대한 관할집중을 규정하는 것과 같이 수형자가 수용된 시설이 소재한 ``행형인접`` 지방 법원 형사집행부라든지 해당지역을 관할하는 고등법원 형사집행부의 모델이 되어야 한다. 이탈리아식 ``감독재판부``의 전속관할로 하여 법원이 행형에 깊숙이 관여하게 하는 것도 장기적으로 고려될 수 있을 것이다. 형사집행절차 및 행형상 사법심사기능의 전문성을 도모하고 또 최적화하기 위해서는 과감하게 집행전문법관 및 집행전문법원을 제도화하는 것이 가장 바람직하다 할 것이다. 형사집행 및 행형 전문법관·법원이 도입될 때 이러한 전문성 문제와 필연적으로 맞물려 있으면서 또 여기에 촉진적으로 작용하는 것은 전문법관 및 전문법원의 사물 관할의 확대가 함께 고려되어야 한다는 점이다. 다. 형사집행절차상 사법심사 영역(사물관할)의 확대 집행유예와 동일한 특별예방적 형사정책의 취지에 기반하고 있는 ``잔형집행유예``로서의 가석방과 자유박탈보안처분의 가종료·가퇴원의 판단을 행정처분에 의하도록 하는 것은 비록 입법자의 판단에서 비롯된 것이지만 형사사법의 입장에서 보면 재사회화를 지향하는 형사정책적 사법심사권한을 원천적으로 봉쇄하는 것과 다를 바 없다. 현재 보호관찰심사위원회와 가석방심의위원회 및 치료감호심사위원회 등으로 심사위원회의 조직 및 구성이 분산·중첩될 뿐 아니라 충돌하여 통폐합이 논의되는 마당임을 고려하며, 심사기관은 형사집행법원의 관할로 집중하여 사법심사를 강화하되 기존의 위원회제도는 교정행정의 자문기구나 내부적 심사기구로 활용하는 방안을 생각할 수 있을 것이다. 행형판단과 관련된 가장 시급한 사안이 형사집행법관이나 형사집행법원에 의한 가석방·가종료의 사법심사의 확보이다. 하지만 그 밖의 주요 행형판단에 대하여서도 대폭적으로 전문사법심사를 가능하게 할 필요가 있다. 사후적 사법심사에 의한 구제는 행형에 있어서 실질적으로 무용한 경우가 많다는 점에서 적극적인 (사전적) 사법심사를 보장할 필요가 있다. 그것이 행형을 관장하는 행형기관이 직접 판단을 담당함으로써 처하게 되는 껄끄러운 ``당국과 피처분자``의 관계의 역기능을 피하는 효과도 있어, 수형자의 객관적 상황인식에도 도움이 되고 수형자를 대상으로 재사회화를 추구하는 행형기관에도 짐을 더는 측면이 있다할 것이다. 여기서 ``더 많은 행형판단이 사법심사에 맡겨질수록, 더 활발한 (형사집행)법원과 행형기관과의 소통과 공조도 필요하다`` 할 것이다. 라. 형사집행법원 도입을 위한 제언 1. 현대형법적 형사제재의 분화와 팽창은 형사제재의 양형·선고 뿐 아니라 집행·행형에 있어서도 일관된 특별예방적 고려에 기초한 사법심사를 요청하며, 이러한 요청에 부응하는 사후판단과 행형판단을 위하여 형사집행과 행형을 담당하는 형사집행법원이 도입되어야 한다. 장기적으로 전문법관으로서 형사집행판사제도의 도입에 대해서도 고려되는 것이 바람직하다. 2. 형사집행법원은 자유형 또는 자유박탈보안처분의 집행을 받는 수형자·수용자와 관련된 집행유예와 가석방 및 기타 형사제재 집행관련 결정과 행형·수용관련 결정을 내린다. 수형자·수용자가 가석방·가종료 등으로 집행이 유예되거나 중단되더라도 이러한 형사집행법원의 관할은 유지되어야 한다. 3. 집행유예의 취소 및 가석방의 승인·취소에 관한 결정을 함에 있어서는 특히 유죄판결피고인의 참석을 전제로 하는 구두심리의 기회가 보장되어야 하며, 심사결과에 대해서는 ``결정``으로 판단한다(강화된 요건 및 증거조사절차를 전제로 ``판결``에 의한 결정도 고려될 수 있다). 4. 한 사안에서 형사집행법원의 관할이 인정되면 아직 종결되지 아니한 동일인에 대해 이루어져야 하는 모든 형사사법판단에 대해서 형사집행법원이 결정을 내리도록 관할규정을 하여야 한다(이른바 ``형사집행법원으로의 관할 집중``). 5. 형사집행법원은 일정규모의 교정시설이 소재하고 있는 지역의 지방법원에 설치한다. 형사집행법원의 결정에 대해서는 사안의 중대성 등을 기준으로 한 항고절차를 인정하여야 한다. 6. 형사집행법원은 행형·수용과정상 권리침해사안에 대하여 직권으로 조사하여야 하며, 심사결과에 대해서는 ``결정``으로 판단을 내린다. 권리구제의 신속성과 효율성을 저해하는 행정심판전치주의는 배제된다. 7. 마지막으로 형사집행법원과 행형기관과의 교류·협력이 촉진되는 것이 바람직하며, 형사집행 및 행형과 관련한 행정기관 고유의 결정에도 형사집행법원이 관여할 기회가 폭넓게 인정되어야 한다.

영어 초록

Vorbemerkung Die vorliegende Arbeit befasst sich mit der Strafvollstreckung und deren gerichtlicher Kontrolle. Diese Thematik fuhrt in Korea sowohl in der Strafrechtspflege als auch in der Lehre ein weitgehendes Schattendasein und hat demzufolge bislang wissenschaftlich kaum Beachtung gefunden. Die koreanische Strafprozessordnung(kStPO) begnugt sich mit einer knappen Darstellung, und zwar beschr?nkt auf die Vollstreckung der ``Strafen`` im engeren Sinne. Obwohl sich der koreanische Strafgesetzgeber seit 1980 fur ein zweispuriges Sanktionensystem entschieden hat, beinhaltet das koreanische Strafgesetzbuch(kStGB) keine Maßregeln. Diese werden vielmehr in einzelnen Maßregelgesetzen geregelt, also in Sonderstrafgesetzen. So ist auch die Vollstreckung der Maßregeln Regelungsmaterie der jeweiligen Sonderstrafgesetze. Diese Situation fuhrt zur Unubersichtlichkeit des geltenden Sanktionensystems, die einerseits eine konsequente Verwirklichung der Sanktionen nahezu unm?glich macht und andererseits auch zur Vernachl?ssigung der Individualisierung der Sanktionen bei Vollstreckung und Vollzug fuhrt. In der jetzigen Lage stellt sich daher die ernsthafte Frage, ob sich die koreanische Justiz uberhaupt fur die Vollstreckung und den Vollzug der Sanktionen zustandig fuhlt. In der vorliegenden Arbeit wird einleitend den Begriff “Strafvollstreckung (sverfahren)” erklart und dessen Stellenwert begrundet, wobei es fur den Verfasser besonders darauf ankommt, mit dem Begriff “Strafvollstreckung” Strafen und Maßnahmen bzw. Maßregeln, also alle strafrechtliche Sanktionen mit einzubeziehen. Im Großen und Ganzen erfasst die Arbeit die gerichtliche Kontrolle des Strafvollstreckungsverfahrens aus normativen Postulaten des modernen sozialen Rechtsstaats. Nach einer kritischen Beleuchtung des geltenden Systems der gerichtlichen Kontrolle in der koreanischen Strafvollstreckung geht die Arbeit darauf ein, die Regelung und Praxis der Strafvollstreckung in Deutschland, Frankreich sowie Italien zur Rechtsvergleichung vorzustellen. Insbesondere behandeln die Landerberichte Frankreich und Italien eingehend das Strafvollstreckungsverfahren von der historischen Betrachtung uber die geltende Regelung bis zu aktuellen Trends. So sind im Folgenden hauptsachlich die wichtigen Inhalte der beiden Landerberichte zusammengefasst. Gerichtliche Kontrolle bei Vollstreckung und Vollzug von Strafen und Maßnahmen in Frankreich Die gerichtliche Uberwachung der Strafvollstreckung durch einen unabhangigen Richter wurde in Frankreich in der Mitte des 20. Jahrhunderts eingefuhrt. Von Anfang an war der franzosische Strafvollstreckungsrichter sowohl fur die Uberwachung der Vollstreckung von Freiheitsstrafen als auch solcher Sanktionen zustandig, die nicht mit Freiheitsentzug, aber mit einer Uberwachung oder Begleitung des Verurteilten verbunden waren. Die Entscheidungen des Strafvollstreckungsrichters wurden dabei aber bis zu den grundlegenden Reformen im Jahr 2000 und 2004 nicht als Rechtsprechungsakte, sondern als Maßnahmen richterlicher Verwaltung angesehen. Entsprechend gering waren die rechtsstaatlichen Anforderungen: Weder wurde der betroffene Verurteilte systematisch selbst vom Gericht angehort noch konnte er gegen ihn belastende Entscheidungen des Strafvollstreckungsrichters ein Rechtsmittel einlegen. Seit den im Jahr 2000 begonnenen Reformen sind die Entscheidungen der Strafvollstreckungsgerichte nunmehr weitgehend verrechtlicht und folgen im Wesentlichen den Anforderungen, die nach franzosischer Vorstellung fur ein rechtsstaatliches, an der inhaltlichen Richtigkeit der Entscheidung orientiertes gerichtliches Verfahren erforderlich sind. Es besteht ein dreigliedriger Instanzenzug: Die erste Instanz wird gebildet aus dem Strafvollstreckungsrichter und dem Strafvollstreckungsgericht. Als zweite Instanz wird bei jedem Oberlandesgericht eine Strafvollstreckungskammer als Berufungskammer eingerichtet. Gegen deren Entscheidungen ist die Revision zum Revisionsgericht moglich. Die Strafvollstreckungsgerichte ermitteln die Grundlagen ihrer Entscheidungen von Amts wegen und konnen hierzu die Amtshilfe von Polizei und Verwaltung in Anspruch nehmen. Den erstinstanzlichen Strafvollstreckungsgerichten stehen im Wesentlichen zwei Verfahrensarten zur Verfugung, die in jungerer Zeit durch vereinfachte Verfahrensweisen erganzt wurden: - Die meisten Entscheidungen bei der Vollstreckung sowohl von Freiheitsstrafen als auch von ambulanten Sanktionen mussen im kontradiktorischen Verfahren aufgrund einer nicht offentlichen, mundlichen Verhandlung gefallt werden, in der der Verurteilte, gegebenenfalls sein Rechtsanwalt und ein Vertreter der Staatsanwaltschaft anwesend sind und gehort werden. Die Entscheidung im kontradiktorischen Verfahren ergeht durch schriftliches, begrundetes Urteil. - Manche weniger einschneidenden, standardisierten oder in der Regel eilbedurftigen Entscheidungen im Bereich der Vollstreckung von Freiheitsstrafen trifft der Strafvollstreckungsrichter ohne mundliche Verhandlung und ohne notwendige personliche Anhorung des Verurteilten durch Beschluss (z. B. die bloße Abanderung der Modalitat einer Vollzugslockerung, die im kontradiktorischen Verfahren bewilligt worden war, oder Entscheidungen uber Strafzeitverkurzungen, auf die der Gefangene grundsatzlich einen Anspruch hat). In diesen Fallen muss zuvor die vollzugsinterne Strafvollstreckungskommission angehort werden, deren Vorsitzender der Strafvollstreckungsrichter kraft Gesetzes ist. - Ein vereinfachtes Verfahren verlagert die Anordnung von Vollzugsanpassungen unbedingter Freiheitsstrafen weitgehend in die Verantwortung von Staatsanwaltschaft und Vollzugsverwaltung: Unter bestimmten Voraussetzungen bereitet die Vollzugsverwaltung im Hinblick auf den herannahenden Entlasszeitpunkt eine konkrete Lockerungsmaßnahme mit schriftlicher Zustimmung des Gefangenen vor, die dem besseren Ubergang in die Freiheit dienen soll. Auf Antrag der Staatsanwaltschaft bestatigt der Strafvollstreckungsrichter die beabsichtigte Maßnahme nach Sichtung der dem Antrag beigefugten Unterlagen durch bloße Unterschrift ohne weitere Anhorungen. Bearbeitet der Strafvoll- streckungsrichter den Antrag nicht innerhalb von drei Monaten, kann die Staatsanwaltschaft selbst die vorbereiteten Lockerungsmaßnahme anordnen. Von dieser vereinfachten Verfahrensweise sind Strafen fur schwere Straftaten (Strafen uber funf Jahre) ausgenommen, außerdem darf der noch zu verbußende Strafrest nicht mehr als zwei Jahre betragen. In allen Verfahrensarten konnen Verurteilte sich von Rechtsanwalten beistehen lassen, die bei Mittellosigkeit vom Staat bezahlt werden. Nach franzosischer Vorstellung soll nicht nur die Verhangung einer Strafe, sondern auch ihre Vollstreckung der Wiedereingliederung und Ruckfallverhutung dienen (Art. 707 CPP). Zu diesem Zweck konnen im franzosischen Recht die verhangten Strafen im Laufe der Strafvollstreckung weitgehend verandert werden. Insbesondere bei der Vollstreckung von Freiheitsstrafen hat sich inzwischen eine große Bandbreite von Moglichkeiten entwickelt, die eine Verkurzung der Verweildauer im Gefangnis mit sich bringen sowie die allmahliche Ruckkehr eines Gefangenen in die Freiheit und dort seine richterliche Uberwachung erlauben sollen. Hiermit soll zugleich das seit Jahren drangende Problem der Uberbelegung franzosischer Gefangnisse verringert werden. Allerdings wurden in den letzten Jahren immer neue Strafscharfungen eingefuhrt, die zu einer Zunahme der Verhangung unbedingter Freiheitsstrafen und zu einem Anstieg der durchschnittlichen Strafhohen fuhren. Das drangende Problem der Uberbelegung franzosischer Haftanstalten besteht daher fort. Seit einigen Jahren setzt das franzosische Strafvollstreckungsrecht nun primar auf das Mittel des elektronisch uberwachten Hausarrests als Vollzugsvariante unbedingter Freiheitsstrafen, um hierdurch eine kostengunstige Entlastung der Vollzugsanstalten und gleichzeitig eine Uberwachung der Verurteilten zu erzielen. Die Entscheidung uber die Art der Flexibilisierung der Vollstreckung insbesondere von Freiheitsstrafen im Einzelfall obliegt jeweils den Strafvollstreck- ngsgerichten. Sie sind dabei grundsatzlich fur samtliche Vollzugslockerungen auch vor der Entlassung eines Gefangenen zustandig und beeinflussen somit die Vollzugsplanung maßgeblich mit. Dabei sind in Fallen der kleinen und mittleren Kriminalitat Strafvollstreckungsrichter als Einzelrichter zustandig; die Strafvollstreckungsgerichte als Kollegialgericht mit drei Berufsrichtern entscheiden bei besonders langen Strafen und besonders schweren Straftaten. Lockerungen und vorzeitige Entlassungen von Strafgefangenen sind politisch wenig popular, insbesondere wenn ein vorzeitig Entlassener erneut eine Straftat begeht. Um einer vermeintlich zu großzugigen Handhabung durch die Berufsrichter entgegenzuwirken, wurde daher 2011 die -zunachst versuchsweise auf einige Gerichtsbezirke beschrankte -Beteiligung von Burgern als Beisitzern in den kollegialen Strafvollstreckungsgerichten in den Fallen beschlossen, in denen es um Lockerungen oder vorzeitige Entlassungen von wegen schwerster Straftaten verurteilten Gefangenen geht. Im Interesse einer Reduzierung der Gefangenenzahlen wurde andererseits erst kurz zuvor der Anwendungsbereich fur das o. g. vereinfachte Verfahren erheblich erweitert. Trotz dieser und anderer Widerspruchlichkeiten und einer permanenten sachlichen und personellen Unterausstattung der Strafvollstreckungsgerichte und des Justizsozialdienstes stellt das franzosische Strafvollstreckungsrecht nach den Reformen der Jahre 2000 und 2004 ein gutes Modell fur die in richterlicher Unabhangigkeit mogliche Anpassung der Strafvollstreckung an die Resozialisierungsbedurfnisse des Verurteilten dar. Gerichtliche Kontrolle bei Vollstreckung und Vollzug von Strafen und Maßnahmen in Italien Die Vollstreckung der Strafe als letzte Phase des Strafverfahrens muss nach heutiger italienischer Auffassung -ebenso wie ihre Verhangung -der gerichtlichen Kontrolle unterliegen. Zu diesem Prinzip der gerichtlichen Kontrolle (principio della giurisdizionalizzazione) gehort nicht nur die gerichtliche Uberprufbarkeit von allen Verfugungen, die Strafen oder Sicherungsmaßnahmen betreffen, sondern auch, dass dem Verurteilten diesbezuglich das Recht auf Verteidigung und eine streitige Verhandlung zusteht. Das Prinzip des rechtlichen Gehors bzw. des kontradiktorischen Verfahrens (principio del contraddittorio) hat in Italien Verfassungsrang. Bei der Vollstreckung der Strafe unterscheidet das italienische Recht zwischen dem Strafvollstreckungsrecht im engeren Sinne und dem Strafvollzugsrecht. Ersteres betrifft alle Fragen, die mit dem Vollstreckungstitel, also der rechtskraftigen richterlichen Entscheidung in Zusammenhang stehen. Demgegenuber regelt das Strafvollzugsrecht das Leben in der Vollzugsanstalt, also unter anderem Fragen der Disziplin oder von Vergunstigungen. Der Strafvollstreckung widmet die italienische Strafprozessordnung von 1989 einen eigenen Titel. Dabei hat die Staatsanwaltschaft eine tragende Rolle. Sie bringt die Vollstreckung in Gang und erlasst hierzu den Vollstreckungsbefehl. Bei Freiheitsstrafen bis zu drei Jahren setzt sie die Vollstreckung in der Regel (vorlaufig) aus, damit der Verurteilte, wenn er einen Antrag auf alternative Maßnahmen zur Haft (z.B. Hausarrest) stellt, nicht die Zeit in Haft verbringen muss, bis uber diesen Antrag entschieden ist. Dass die Staatsanwaltschaft diese und andere weitreichenden Kompetenzen hat, stoßt in der Literatur teilweise auf Kritik. Das Vollstreckungsgericht (giudice dell`esecuzione) ist zustandig fur die gerichtliche Kontrolle im Vollstreckungsverfahren und soll den Schutz der Grundrechte, die unvermeidlich im Rahmen der Strafvollstreckung betroffen werden, gewahrleisten. Es entscheidet uber alle Fragen, die mit dem Vollstreckungstitel in Zusammenhang stehen, wie seine Existenz, seine Wirksamkeit oder nachtraglich eintretende Grunde fur seine Aufhebung. Ferner kontrolliert es die Maßnahmen der Staatsanwaltschaft und entscheidet uber die Antrage des Verurteilten. Grundsatzlich ist derselbe Richter, der eine Verfugung erlassen hat, auch fur seine Vollstreckung zustandig. Dies wird damit begrundet, dass er am Besten seine eigene Entscheidung interpretieren kann. Von anderer Seite wird diese Regelung hingegen kritisiert. Obwohl das Vollstreckungsgericht nur in den engen Grenzen des Urteilstenors entscheide, sei der Richter der die Maßnahme erlassen habe, der Uberzeugung, dass das Vollstreckungsverfahren allein die moglichst getreue Ausfuhrung der rechtskraftigen Entscheidung zum Ziel habe. Hier ergibt sich tatsachlich ein Problem, was die Unvoreingenommenheit des Gerichts, den Grundsatz der Trennung von Rollen und Aufgaben sowie allgemein das Prinzip des contraddittorio betrifft. Das Vollstreckungsverfahren wird -von wenigen Ausnahmen abgesehen -auf Antrag einer Partei eingeleitet. Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, findet ein formliches Verfahren statt, das aufgrund einer nichtoffentlichen Verhandlung mit einem durch Revision anfechtbaren Beschluss endet. Dem Vollstreckungsgericht konnen alle bestreitbaren Fragen zur Entscheidung vorgelegt werden, die die Existenz, die Gultigkeit des Vollstreckungstitels oder Tatsachen, die seinen Tatbestand oder Inhalt verandern, betreffen. Das Vollstreckungsgericht darf eine rechtskraftige Entscheidung aber nicht andern. Es kann sie lediglich interpretieren, um ihren Inhalt und ihre Reichweite zu verdeutlichen. Die Entscheidungen der Staatsanwaltschaft bei der Strafvollstreckung konnen nicht mit Rechtsmitteln angegriffen werden. Sie werden vielmehr im Vollstreckungsverfahren gerichtlich uberpruft. Einige Aufgaben des Vollstreckungsgerichts sind in verschiedenen Vorschriften konkretisiert und ausdrucklich im Detail geregelt. Vielfach geht es dabei auch darum, bestimmte Fehler des Urteils -obwohl es bereits rechtskraftig ist -zumindest vollstreckungsrechtlich noch etwas zu korrigieren, so z.B. wenn unter Verstoß gegen den Grundsatz des ne bis in idem mehrere rechtskraftige Verurteilungen gegen dieselbe Person in derselben Sache ergangen sind, wenn die zu vollstreckende Verfugung (rechtlich) nicht vorliegt oder nicht vollstreckbar ist, wenn eine Idealkonkurrenz oder ein Fortsetzungszusammenhang im Erkenntnisverfahren nicht berucksichtigt worden ist, oder auch wenn ein Straftatbestand nach der rechtskraftigen Verurteilung aufgehoben oder fur verfassungswidrig erklart wurde. Fur andere Falle (z.B. bei Zweifeln uber die Identitat der inhaftierten Person oder bei der Anwendung von Amnestie und Straferlass) bestimmt das Gesetz hingegen ein formloses Verfahren. Dann entscheidet das Vollstreckungsgericht durch Beschluss, dem die Staatsanwaltschaft, der Betroffene und sein Verteidiger widersprechen konnen. Im Falle eines Widerspruchs wird die Sache im formlichen Verfahren behandelt. Um den verfassungsrechtlich geschutzten Strafzweck der Umerziehung zu gewahrleisten, muss auch der Strafvollzug selbst kontrolliert werden, um zum einen zu uberprufen, ob die Strafe zur Personlichkeit des Verurteilten passt und zum anderen, um ggf. andere Sanktionsmoglichkeiten anzuwenden, die eine Wiedereingliederung in die Gesellschaft ermoglichen. Hierfur gibt es in Italien eine eigene Gerichtsbarkeit, die Uberwachungsgerichtsbarkeit (magistratura di sorveglianza), die zum einen uber Fragen entscheidet, wie zweckmaßig und effektiv die Strafe fur die Resozialisierung ist und zum anderen solche, bei denen die Feststellung der Gefahrlichkeit der Person entscheidend ist. Die Richter in der Uberwachungsgerichtsbarkeit sind unabhangige und spezialisierte Rechtsprechungsorgane. Es handelt sich um ordentliche Richter mit ausschließlicher Zustandigkeit fur den Strafvollzug. Deshalb konnen diesen Richtern nicht gleichzeitig auch noch andere Aufgaben zugewiesen werden. Zur Uberwachungsgerichtsbarkeit gehoren zum einen der Uberwachungsrichter und zum anderen die Uberwachungskammern, die mit zwei Berufsrichtern und zwei sachverstandigen Laienrichtern entscheiden. Das Uberwachungsverfahren ahnelt im Wesentlichen dem Vollstreckungsverfahren, mit der wichtigen Ausnahme, dass es auch von Amts wegen eingeleitet werden kann. Zu den vielfaltigen Aufgaben des Uberwachungsrichters gehoren vor allem die Uberwachung der Organisation der Strafanstalten und die Vollstreckung von Untersuchungshaft und Sicherungsmaßnahmen. Die Uberwachungskammer entscheidet im Wesentlichen uber alternative Maßnahmen zur Haft und als zweite Instanz uber die Entscheidungen des Uberwachungsrichters. Besondere Uberwachungsgerichte gibt es fur Jugendliche und im Rahmen der Militargerichtsbarkeit. Das italienische Vollstreckungssystem erweist sich insgesamt als ausgewogen und genugt im Wesentlichen rechtsstaatlichen Grundsatzen. Zu kritisieren sind jedoch verbleibende Ungleichgewichte zwischen Staatsanwaltschaft und Verteidigung und Probleme in Bezug auf die Unparteilichkeit des Vollstreckungsgerichts, sowie weitere Detailregelungen. Gesetzestechnisch ist zu bemerken, dass die die Strafvollstreckung betreffenden Vorschriften oft kompliziert, detailreich und unubersichtlich gefasst und uber verschiedene Gesetze verstreut sind. Das grundsatzliche Problem, namlich die Uberfullung der italienischen Haftanstalten liegt aber auch nicht im Vollstreckungsrecht begrundet. Grund ist vielmehr die immer rigidere Kriminalpolitik der letzten Jahrzehnte, die sich in hohem Maße auch gegen Auslander richtete. Daher helfen auch Amnestien/Straferlasse und sonstige nur vorubergehend wirksame Maßnahmen nicht, sondern erforderlich waren umfangreiche Entkriminalisierungsmaßnahmen sowie eine Abmilderung der strengen Ruckfallregelungen, die viele Tater eher kleinerer Delikte in die Gefangnisse bringen. Schlussbemerkung Die Arbeit gelangt zu dem Schluss, dass die Feststellung und Empfehlung des 10. internationalen Strafrechtskongresses in Rom(1969) heute auch und gerade fur das koreanische Recht gilt: Das koreanische Strafvollstreckungsverfahren sollte also einerseits dem Bedurfnis nach Individualisierung bei der Sanktionenverwirklichung im Lichte moderner kriminologischer Erkenntnisse gerecht werden und andererseits dem Postulat der rechtsstaatlichen Kontrolle der Sanktionenvollstreckung durch das Gericht entsprechen. Die Postulate des sozialen Rechtsstaats fur Vollstreckung und Vollzug von Strafen und Maßregeln fuhren folgerichtig dazu, dass das Institut “Strafvollstreckungsrichter bzw. -gericht” am besten fur diese Aufgabe geeignet ist. Das italienische bzw. franzosische System mit dem Strafvollstreckungs- bzw. Uberwachungsrichter erweist sich im Wesentlichen als bewahrt. Das Prinzip bzw. die Idee der “Zustandigkeitskonzentration” bzw. einer “vollzugsnahen” Vollstreckungskammer gilt ebenfalls als vorbildlich und sollte vei einer Reform jedenfalls zur Kenntnis genommen werden; doch Vorzug gebuhrt dem Modell eines selbstandigen Strafvollstreckungsgerichts, das sich ausschließlich mit der Vollstreckung bzw. dem Vollzug beschaftigen sollte.

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