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1. 서론
위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오는 행위자가 객관적으로는 존재하지 않는 위법성조각사유가 존재한다고 오인하고 위법성조각사유에 해당하는 행위를 한 경우를 의미한다. 오상방위, 오상긴급피난, 오상자구행위, 오상정당행위가 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 현실적인 형태이다. 예를 들어 행위자가 찾아온 친구를 강도로 오인하여 상해를 가한 경우가 오상방위에 해당한다. 이처럼 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오의 문제를 어떻게 다룰 것인지가 중요한 과제라고 할 수 있다.
2. 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오
2.1. 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오의 의의
위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오의 의의는 다음과 같다. 행위자가 객관적으로는 존재하지 않는 위법성 조각사유가 존재한다고 오인하고 위법성 조각사유에 해당하는 행위를 한 경우를 말한다. 이는 '허용구성요건의 착오'라고도 한다. 오상방위, 오상긴급피난, 오상자구행위, 오상정당행위가 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오의 현실적인 형태이다. 예를 들어 행위자가 자신의 행위가 정당방위의 성립요건을 충족한다고 생각하고 행위를 했지만, 실제로는 정당방위의 성립 요건을 결하고 있었던 경우가 오상방위에 해당한다. 학생이 비행을 저지른 것으로 착각하고 선생이 징계나 체벌을 한 경우, 전시에 아군을 적군으로 오인하여 사살한 군인의 행위, 환자가 승낙한 것으로 오신하고 의사가 수술에 나아간 경우 등이 이에 해당한다. 이와 같이 위법성 조각사유의 객관적인 요건에 해당하는 사실을 착오하는 경우를 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오라고 한다.
2.2. 위법성 조각사유의 전제사실에 대한 착오의 유형
2.2.1. 오상방위
행위자가 객관적으로는 존재하지 않는 정당방위의 전제사실이 있다고 오신하고 방위행위를 한 경우를 말한다. 예를 들어, 행위자가 친구를 강도로 착각하여 정당방위를 행사했지만 실제로는 친구에게 상해를 입힌 경우가 이에 해당한다. 즉, 행위자에게는 정당방위의 전제사실이 존재한다고 여겨져 있었으나 실제로는 그렇지 않았던 것이다.
이러한 오상방위의 경우, 행위자에게 정당방위의 전제사실에 대한 착오가 있었기 때문에 구성요건적 고의가 조각된다. 다만 착오에 과실이 있었다면 과실범으로 처벌받게 된다.
한편, 행위자가 현재의 부당한 침해가 없음에도 불구하고 있다고 오신하고(오상방위), 그 상당성을 초과하는 방위행위(과잉방위)인 오상과잉방위행위를 한 경우에 대해서도 학설상 오상방위와 같이 취급하여 과실범 문제로 다루어야 한다는 견해가 있다.
2.2.2. 오상긴급피난
오상긴급피난이란 행위자가 객관적으로 긴급피난의 요건이 충족되지 않음에도 불...
