본문내용
1. 죄형법정주의의 의미
죄형법정주의의 의미는 범죄와 형벌이 반드시 성문법에 의해 정해져야 한다는 원칙이다. "법률 없으면 범죄 없고 형벌 없다"는 표현은 이를 나타내는 말이다. 이는 국가형벌권 행사를 합리적으로 통제할 수 있는 원리로서 모든 문명국가에서 형법의 제정, 해석, 적용의 최고 원리가 되고 있다. 만약 사회적으로 처벌되어야 할 행위라 할지라도 범죄로 법률에 규정되어 있지 않다면 처벌할 수 없는데, 이처럼 현대사회에는 형법이 죄형법정주의에 입각하고 있다는 사실을 알고 국민의 자유와 권리를 보장하는 죄형법정주의를 더욱 강조해야 할 필요성이 있다.
2. 죄형법정주의의 연혁
죄형법정주의에 유사한 원리는 일찍이 1215년 영국의 대헌장에서 찾아볼 수 있지만, 근대적 죄형법정주의는 1776년의 미국헌법 제1조, 1789년의 프랑스인권 선언 제 8조 및 1810년의 프랑스의 나폴레옹법전 제 4조 등에 규정되었다. 우리 헌법 제 12조 제 1항, 제 13조 제1항 및 제 37조 제 2항 등은 죄형법정주의가 헌법적 원리임을 선언하고 있으며, 형법 제 1조 제 1항도 죄형법정주의를 표현한 것이다.
3. 죄형법정주의의 사상적 배경
3.1. 대헌장의 사상
대헌장의 사상에 의하면 법률에 의해서만 자유인들에게 형벌, 조세 등의 부담을 지게 할 수 있다. 자유인들에 대한 형벌은 반드시 법률에 기초해야 하며, 국왕이나 권력자의 자의적 판단에 따라 자유인들에게 부담을 지울 수 없다. 따라서 법률만이 범죄와 형벌을 규정할 수 있으며, 임의적인 처벌은 허용되지 않는다. 이는 죄형법정주의의 기원이 되는 사상으로, 국민의 자유와 권리를 보호하기 위해서는 범죄와 형벌이 반드시 성문법률로 규정되어야 한다는 원칙을 제시한다.
3.2. 몽테스키외의 권력분립론
몽테스키외는 국가권력의 남용을 방지하기 위해 3권 분립론을 주장하였다. 그는 사법부는 법률을 해석해서는 안 되고 기계적으로 적용하기만 해야 한다고 하였다. 사법부가 형법을 기계적으로 적용하기 위해서는 범죄와 형벌을 법률에 미리 정해놓아야 한다. 이러한 이유에서 몽테스키외의 권력분립론은 죄형법정주의를 뒷받침하는 이론적 토대가 된다. 즉, 입법부가 범죄와 형벌을 법률로 정하고, 사법부는 이를 단순히 기계적으로 적용하는 것이 죄형법정주의의 핵심이기 때문이다. 이를 통해 국가권력의 자의적 행사로부터 국민의 자유와 권리를 보호하고자 하였다. 몽테스키외는 사법부가 법률을 해석하여 적용하는 것을 금지함으로써, 법관의 자의적인 형벌 부과를 방지하고자 하였다. 또한 입법부가 범죄와 형벌을 미리 법률로 정함으로써, 국민들에게 범죄와 그에 대한 처벌을 예측가능하게 하여 법적 안정성을 보장하고자 하였다. 이와 같은 몽테스키외의 견해는 죄형법정주의의 이론적 근거가 되어, 오늘날 형법의 기본원리로 자리잡게 되었다. 죄형법정주의는 국가권력의 자의적 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위해, 범죄와 형벌을 반드시 성문법률로 규정할 것을 요구한다. 이는 몽테스키외의 권력분립론에 기반한 것으로, 입법부가 범죄와 형벌을 법률로 정하고 사법부는 이를 단순 적용하는 것이 죄형법정주의의 핵심이다.
3.3. 포이에르바라의 심리강제설
포이에르바라의 심리강제설에 따르면, 범죄를 저지르면 형벌의 고통이 따른다는 것을 알게 되면 심리가 강제되어 범죄를 저지르지 않게 된다.
시민계급들은 인간을 이성에 따라 행동할 수 있는 합리적인 존재이며 쾌락을 추구하고 고통을 피하려고 하는 공리적 존재라고 생각했다. 포이에르바라는 인간이 범죄를 하는 것은 범죄에 따른 이익을 추구하기 위한 것이므로, 범죄를 저지르면 형벌의 고통이 따른다는 것을 알게 되면 심리가 강제되어 범죄를 저지르지 않게 된다고 주장했다. 이를 심리강제설이라고 하는데, 범죄와 형벌이 사전에 성문법에 규정되어 있어야 심리강제가 가능하고, 또한 극대화된다는 것이다.
심리강제만을 강조한다면 근대 이전의 형법처럼 가벼운 범죄에 대해서도 무서운 형벌을 과하는 위하형주의를 택할 수 있다. 그러나 위하형은 인권침해의 요소가 있었으므로 범죄와 형벌이 균형을 이루어야 한다는 요구가 생겨났다. 이러한 균형론을 주장한 대표적 학자가 베카리아이다.
심리강제설은 잠재적인 범죄자(일반인)가 형법전에 규정된 범죄의 종류와 그에 상응하는 결과를 미리 인식하고, 계산되는 상황을 가정하고 있다. 그러나 이와 같이 형법전의 각 규정들이 직접 심리적인 압박을 미치고 그 영향으로 인해 범죄행위로 나아가지 않게 한다는 생각은 과대평가된 것이라는 비판을 받는다. 범죄자가 실제로 법률문언을 정확히 인식하여 범죄로부터 물러나는 상황은 비현실적이기 때문이다. 또한 이 이론은 특별형법상의 범죄목록이나, 범죄가 아닌 '처벌'에 대한 거의 모든 규정, 강제수사규정 등 절차법규에는 죄형법정주의가 작용할 근거가 없게 된다.
3.4. 베카리아의 균형론
심리강제만을 강조한다면 근대 이전의 형법처럼 가벼운 범죄에 대해서도 무서운 형벌을 과하는 위하형주의를 택할 수 있다. 그러나 위하형은 인권침해의 요소가 있었으므로 범죄와 형벌이 균형을 이루어야 한다는 요구가 생겨났다. 균형론을 주장한 대표적 학자로서 베카리아를 들 수 있다. 베카리아는 범죄와 형벌의 균형을 강조하여, 범죄의 사회적 해악성과 그에 상응하는 적절한 형벌이 부과되어야 한다고 보았다. 이는 과잉형벌을 지양하고 인도적이며 합리적인 형벌체계를 구축하고자 하는 것이다.
범죄와 형벌 사이의 균형이 상실될 경우, 그 형벌규정은 과잉형벌화 된 것으로서 헌법상 과잉금지원칙에 반한다고 볼 수 있다. 따라서 범죄에 대한 형벌은 그 범죄의 사회적 해악성에 비례해야 하며, 불균형한 처벌은 정의와 인도주의에 배치된다는 것이 베카리아의 주장이다. 이는 형벌권 행사의 제한을 통해 국민의 자유와 권리를 보장하고자 하는 죄형법정주의의 핵심 사상적 기반이 된다.
결국 베카리아의 균형론은 오늘날 죄형법정주의의 중요한 근거가 되고 있으며, 형벌의 과도한 가중을 막고 범죄와 형벌의 균형을 달성하고자 하는 시도라고 할 수 있다.
4. 죄형법정주의의 현대적 의의
4.1. 죄형법정주의에 대한 도전
근대학파의 형법학자들은 인간이 자유, 평등, 합리적인 존재가 아니라 환경과 소질에 구속받는 존재로 이해하였다. 따라서 인간이 합리적이고 공리적 존재라고 보는 심리강제설과 같은 죄형법정주의의 기본사상과 내용들을 거부하게 되었다. 1926년 소련형법 제16조는 "공산주의혁명의 목적상 사회에 위험한 행위는 실정법을 나서 처벌할 수 있다"고 규정하여 죄형법정주의를 부인하였다. 1935년 독일형법 제2조는 "건전한 국민감정에 반하는 행위는 법률이 없어도 벌할 수 있다"고 죄형법정주의를 부인하는 규정을 두었다.
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