하자있는 기부채납에 대한 소송

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행정법 부관 하자

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본문내용

1.(우선 첫 번째 사안을 풀어 가려면 부관의 처분성부터 시작 해야 한다.
즉 갑은 부관이 붙은 건축허가 전체를 다투려는 것이 아니라 기부채납할 것을 요구하는 부관이 위법하다고 생각하고 이를 다투려고 하는 바, 이러한 부관에 대하여 독립하여 다툴 수 있는가 또는 이러한 부관이 부가되어 있는 행정행위 전체를 다투어야 하는가의 문제가 발생하는 바, 이는 ‘부관의 독립쟁송가능성’의 문제로 볼수 있다.

사안의 경우 부관의 종류(조건, 기한, 부담, 사후부담의 유보, 철회권의 유보)중 건축허가를 하면서 도로를 확보하기 위한 뜻에서 거축물 부지의 일부를 도로로 지정하고 “그 지정된 도로를 위 상가건물의 준공시 지목변경한 후 乙에게 이를 기부채납하여야 한다.”는 내용인 바, 이는 주된 행정행위인 건축허가와는 독립된 작위의무를 부과하는 것이므로 이는 부담이라 할 수 있다.

부담이라 함은 행정행위의 주된 내용에 부가하여 그 행정행위의 상대방에게 작위, 부작위, 급부, 수인 등의 의무를 부과하는 부관을 말한다. 부담은 다른 부관과 달리 그 자체가 행정 행위이다. 따라서 부담만이 항고소송의 대상이 될 수 있다.
부담에 의해 부과된 의무의 불이행이 있는 경우에 당해 의무의 불이행은 독립하여 강제집행의 대상이 된다. 부담에 의해 의무의 불이행은 독립하여 강제집행의 대상이 된다. 부담에 의해 부관된 의무의 불이행으로 부담부행정행위가 당연히 효력을 상실하는 것은 아니며 당해 의무불이행은 부담부행정행위의 철회 사유가 될 뿐이며 철회시에는 철회의 일반이론에 따라 이익형량의 원칙이 적용된다.

참고 자료

조정환 행정법(상) 2005
박균성 행정법강의 박영사 2005