[민법총칙]민법의 법원에 대한 이론과 판례의 검토

소개글

민법총칙상의 주요 논점의 하나로, `민법의 법원이 무엇인가`라는 문제를 들 수 있습니다.
민법 제1조와 관련하여 법률, 관습법, 조리, 판례의 법원성을 검토할 필요가 있고 특히 관습법과 사실인 관습과의 구별의 문제, 그리고 관습법의 법률에 대한 보충적 효력을 인정하는 부분에 대한 학설의 대립, 그리고 조리의 법원성 긍정에 대한 최근의 판례를 정리하였습니다.
민법의 정리, 그리고 시험대비, 과제작성에 좋은 참고자료가 되길 바랍니다.

목차

민법의 법원(법률, 관습법, 판례, 조리의 법원성)

I. 서설
1. 법원의 개념
2. 민법 제1조의 내용

II. 법률의 법원성
1. 법원으로서의 법률의 모습
2. 조례의 법원성

III. 관습법의 법원성
1. 관습법의 의의
2. 관습법과 사실인 관습
(1)의의
(2)관습법에 국가의 승인(법원의 판결을 통한 확인)의 요부
(3)주장․입증의 문제
(4)관습법과 사실인 관습의 적용범위
1)관습법은 성문법에 대한 보충적 효력
2)사실인 관습은 사적자치가 인정되는 분야에서의 해석기준
3. 생활규범이 관습법으로 승인되기 위한 조건
4. 제정법에 대한 관습법의 효력
(1)보충적 효력설(다수설)
(2)변경적 효력설(대등적 효력설)

IV. 판례의 법원성
1. 판례의 법원성을 긍정하는 견해(소수설)
2. 판례의 법원성을 부정하는 견해(다수설)

V. 조리의 법원성
1. 조리의 의의
2. 조리의 법원성
(1)긍정설
(2)부정설
(3)판례의 태도(긍정)
1)대판 2000.6.9 98다35037
2)대판 2003.1.10 2000다70064
3)대판 2000.9.1 96다4002
4)대법원 1995.5.23 94마2218 결정
[참고문헌]

본문내용

III. 관습법의 법원성

1. 관습법의 의의
관습법이란 자연적으로 발생한 관행이나 관례가 수범자에 의해 인정된 법적 확신을 기초로 법규범화된 것을 말하며, 우리 민법상 법원이 된다(민법 제1조). 반면에 관행이란 일정기간 동안 동일한 형태가 단순히 반복되고 있는 상태를 말한다.
자연법론자는 관습법의 법원성을 부정하며, 역사법학파는 관습법의 법원성을 인정하였다. 한편 관습법의 효력은 관습이 법적 확신을 획득한 때로 소급한다.

2. 관습법과 사실인 관습

(1)의의
관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인․강행되기에 이르는 것을 말하고(즉, 관습법의 요건으로는 장기간 반복된 관행의 존재와 사회구성원들의 법적 확신), 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않을 것을 말한다.
관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다.

참고 자료

[참고문헌]
김형배, 민법학강의 민법총칙편 (신조사 2004),
곽윤직, 민법총칙 (박영사 2004),
김종원, 핵심정리민법 (고시연구사 2004),
권순한, 요해민법 I (도서출판 학우 2004),
강양원, 뉴에이스 민법 (네오시스 2004),
임영호, 민법의 정리 (유스티니아누스 2003),
저명교수엄선 700제 민법, (법률저널 2005)