[형법]위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오

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목차

1. 위법성조각사유의 전제사실의 착오의 의의

2.견해의 대립

(1)고의설(故意說)
1)엄격고의설(嚴格故意說)
2)제한적 고의설(制限的 故意說)

(2)책임설(責任說)
1)엄격책임설(嚴格責任說)
2)제한적 책임설(制限的 責任說)
㉠ 유추적용설(類推適用說)
㉡ 법효과적제한적 책임설(法效果制限的 責任說)

(3)소극적 구성요소이론(消極的 構成要件要素理論)(全體構成要件理論)

3. 결론

본문내용

법률의 간접적 착오와 관련해서는 ‘위법성조각사유의 내용과 범위에 관한 착오’보다도 ‘위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오’가 더욱 문제시된다. 예컨대 야간에 취객이 길을 물으려 하는데, 이를 강도가 공격하는 것이라 오인하고 정당한 반격행위를 하는 경우가 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오에 해당한다. 이러한 위법성조가사유의 전제사실에 관한 착오는 위법성의 인식과 관련하여 법률의 착오에서 설명하는 것은 구조적으로 옳지 않고 위법성조각사유의 착오와 비교하여 설명하는 것이 필요하다.(형법총론 이정원 252면)

1. 위법성조각사유의 전제사실의 착오의 의의

위법성조각사유의 전제사실의 착오란 행위자가 그 요건이 존재하면 위법성이 조각되는 상황이 존재한다고 오인한 경우, 즉 위법성조각사유의 객관적 요건 내지 그 전제사실에 대한 착오를 말한다. 許容構成要件의 錯誤라고도 한다. 誤想防衛․誤想避難․誤想自救行爲 등이 여기에 해당한다. 이러한 착오는 법률의 착오와 사실의 착오의 가운데에 위치하는 독립된 형태의 착오로 이해되고 있다. 즉 착오가 法規의 記述的 또는 規範的 要件에 대한 것이므로 구조에 있어서는 사실의 착오와 유사하다. 그러나 구성요건적 사실의 인식에 대한 착오가 아니라, 금지규범이 예외적으로 許容規範에 의하여 후퇴한다고 오인한 것이라는 점에서 보면 결과에 있어서는 법률의 착오와 접근한다. 이는 구조에 있어서는 사실의 착오와 유사하나 결과에 있어서는 법률의 착오에 접근하는 특수한 성격 때문에 이를 구성요건적 사실의 착오로 취급할 것인가, 또는 금지의 착오로 처리할 것인가에 대하여는 견해의 대립이 있다.
(형법총론 이재상 329면; 형법학 이재상 282면)

참고 자료

형법총론(이재상 박영사 제5판)
형법총론(이정원 법지사 2004)
형법학(이재상 신조사 제7판)
형법총론(임웅 법문사 2003)
형법총론(오영근 박영사 (2003)