제42회 사법시험 실제답안 및 강평

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본문내용

甲은 평소 자신을 학대하여 온 시어머니 X를 죽이기 위하여 독약을 구하여 X가 즐겨 마시는 차에 타서 마시게 하려고 계획하였다. 甲은 독약을 수면제라고 하면서 가정부 乙로 하여금 불면증에 시달리는 X가 마실 차에 타서 가져다주도록 하였다. 甲은 乙이 자신의 계획을 모를 것이라고 생각하였으나 실은 乙은 이러한 사실을 알고 있었으며, X에 대한 개인적 원한이 있던 乙은 이 독약을 차에 넣어 X로 하여금 마시게 하였다. 그러나 X가 차를 마신 후 매우 고통스럽게 신음하는 것을 보고 갑자기 두려운 생각이 든 乙은 X를 살리고자 119에 신고하고 X를 응급실로 옮겨 응급조치를 하였다. 그런데 X가 마신 독약은 원래 치사량 미달인 것으로 밝혀졌다. 甲과 乙의 형사 책임을 논하시오. (50점)


Ⅰ. 문제의 소재

1. 먼저 살인행위를 직접 실행한 을의 죄책과 관련해서는 치사량 미달의 독약을 마시게 한 행위가 형법 제27조의 불능미수에 해당하는지 문제되고, 실행행위 후 두려운 마음에 X를 구조하게 한 행위가 형법 제26조의 중지미수에 해당하는지 문제되는데 이와 관련해서는 중지행위의 자의성을 인정할 수 있는지, 불능미수의 중지미수를 인정할 수 있는지가 문제된다.

2. 갑의 죄책과 관련해서는 피이용자인 을을 선의의 도구로 생각하였으나 사실은 악의의 도구인 경우에 간접정범이 성립하는지 아니면 교사범이 성립하는지 문제되고, 교사범인 경우 형법 제34조 제2항의 특수교사가 성립하는지 문제된다.
그리고 갑은 직계비속의 신분있는 자이므로 신분없는 을의 행위에 가담한 행위가 존속살해죄에 해당하는지도 문제된다.

참고 자료

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