불능미수범에 있어서 위험성의 의미

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목차

I. 문제의 제기
II. 불능미수범의 처벌근거
III. 불능미수범에서 법익침해의 위험가능성과 그 정도
IV. 불능범과 불능미수범에 대한 대법원 판례의 평석

본문내용

IV. 불능범과 불능미수범에 대한 대법원 판례의 평석

형법 제27조가 형법 제25조의 장애미수와 결정적으로 다른 점은 행위주체가 "실행의 수단 또는 대상의 착오"를 통해서 결과발생이 이미 불가능하게 되었음에도 불구하고, 자기에게 불리하게 구성요건이 실현된다고 믿었다는 데 있다. 즉 불능미수범은 대부분의 경우 행위자 자신에게 불리한 일종의 구성요건적 착오범에 불과하다고 생각된다. 더 정확히 말하자면 많은 경우 불능미수범은 행위자에게 불리한 반전된 구성요건적 착오문제이다. 따라서 불능미수범은 이론적으로 볼 때 행위자에게 불리하게 작용한 행위주체에 대한 착오와 행위객체에 대한 착오, 행위방법 내지 수단에 대한 착오 그리고 인과관계에 대한 착오를 생각해 볼 수 있다.

그러나 형법 제27조는 단지 "실행의 수단 또는 대상의 착오로 결과발생이 불가능하더라도"라고 명시하고 있어, 오직 두 종류, 즉 행위자에게 불리한 대상의 착오의 착오와 행위자에게 불리한 실행의 수단에 대한 착오에 대해서만 가벌적 불능미수범을 인정하고 있다. 따라서 행위자에게 불리한 주체의 착오나 인과관계의 착오는 결코 형법 제27조의 불능미수범으로 처벌할 수 없다고 본다. 만일 그런 경우에도 일정한 조건에서 처벌한다고 해석한다면, 법문의 근거도 없이 처벌한 셈이 되어, 형법의 제1원칙인 죄형법정주의에 반한 것이 된다.

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