형식과 절차’에서 ‘정의’로의 이동 - 형식적 법치주의에서 실질적 법치주의로
- 최초 등록일
- 2011.01.12
- 최종 저작일
- 2008.04
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형식과 절차’에서 ‘정의’로의 이동 - 형식적 법치주의에서 실질적 법치주의로
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‘형식과 절차’에서 ‘정의’로의 이동 - 형식적 법치주의에서 실질적 법치주의로
현대 모든 국가는 법치주의(法治主義)를 지향하고 있다고 해도 과언이 아니다. 법치주의란, ‘법에 의한 통치’를 뜻한다. 이러한 법치주의는 중세 영국의 로크(John Locke)가 “국왕도 법 아래에 있다.”즉, 사람의 지배(人治)가 아닌 법의 지배(法治)를 선언한 이래 통치원리의 근본으로 자리잡았다.
그러나 최근 들어 이러한 법치주의를 둘러싼 많은 논쟁이 일고 있다. 대표적인 논쟁이 일명 ‘미네르바 사건’이다. ‘미네르바 사건’에 대해 간략히 말하자면, ‘미네르바’라는 닉네임을 가진 한 인터넷 논객이 정부가 금융기관의 달러매수 금지 명령을 내렸다는 내용의 글을 인터넷 상에 올렸다. 그러나 기획재정부는 사실무근을 주장, 결국 ‘미네르바’는 전기통신기본법상 허위내용을 인터넷에 유포한 혐의로 긴급체포되고 검찰에 1년 6개월의 구형을 받은 사건이다.
이러한 일련의 사건을 ‘형식적 법치주의’에 근거해서 바라본다면 어떤 사람이 법에 저촉되는 행위를 했으므로 마땅히 받아야할 벌을 받았다고 이해될 수 있다. 그러나 ‘법’에 근거했음에도 불구하고 많은 국민은 이러한 결과에 수긍하지 못하고 있다. 오히려 더 나아가 MB정부를 비판하고 있는 상황이다. 왜냐하면 기재된 몇몇 글이 실정법을 위반했다고 하여 곧바로 처벌의 대상으로 삼는 것은, 행위의 의도와 내용 등을 입법취지에 비춰서 사회적 정의의 관념에 부합하는지를 가려 처벌여부를 결정하는 ‘실질적 법치주의’ 정신에 반(反)하기 때문이다.
또한 모든 국민은 헌법에 명시된 표현의 자유를 지닌다. 이는 불가침의 기본적 권리이다. 게다가 헌법 제 37조 ②항에서 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 명시하였는데 과연 미네르바의 글 기재 행위가 공공의 이익을 해할 의도가 있었는지, 어떻게 그리고 얼마만큼 해하였는지 정확하게 드러난 것이 없다는 것이다.
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